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5 Publicaciones escritas por: gfernandez Experto

En la presente entrada de este blog vamos a analizar la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en lo referente al sistema remuneratorio de los administradores en las sociedades de capital, de manera que podamos saber cómo se fijan los honorarios y hasta cuánto pueden ascender.

 

Además, entraremos a analizar dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (de fechas 10 de mayo y 17 de junio de 2016) que han despejado las dudas entorno a la retribución de los administradores debiendo diferenciar los diferentes modos de organizar la administración ya que la regulación de la retribución de los administradores puede ser diferente cuando la administración se organiza como consejo, dónde todos los consejeros ostentan funciones deliberativas pero alguno de ellos puede tener funciones ejecutivas, respecto de las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), cuyos administradores ostentan conjuntamente funciones deliberativas y, sobre todo, ejecutivas.

 

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  • Sobre la remuneración de administradores en general.

 

En primer lugar, la nueva redacción otorgada al artículo 217 de la LSC, que establece la remuneración de los administradores dicta, en su punto “1”, que “El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

 

En segundo lugar, su punto “2” recoge los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los que a continuación se expresan:

 

“a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios (regulado en el artículo 218 LSC),

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución (regulado en el artículo 219 LSC),

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos”.

 

Por su parte, el punto “3” de mentado artículo razona que: El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General (...)” mientras que el punto “4” establece que: La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”.

 

Es decir, la Ley 31/2014 establece una novedad relevante sobre la regulación de las remuneraciones de los administradores, de manera que sus honorarios deben reflejar adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineados con el interés de la sociedad y sus accionistas (debido a que deben aprobarse en Junta General). Por ello se obliga a que los Estatutos Sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión.

 

 

  • Sobre la remuneración de los Consejeros con funciones ejecutivas.

 

Por otro lado, esta Ley 31/2014 introduce una importante novedad respecto del sistema remuneratorio de los consejeros a través de la modificación del artículo 249 LSC, que recoge la delegación de facultades del Consejo de Administración, cuyo punto “3” establece, al tenor literal siguiente:

 

"3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión".

 

Por su parte, el punto “4” de este artículo regula que en el contrato deberán detallarse todos los conceptos retributivos a percibir por el desempeño de sus funciones ejecutivas de manera que no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. En estos conceptos retributivos debe incluirse, además, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

 

Además, se añade el artículo 249 bis LSC que entabla las facultades indelegables dónde, en su apartado “i”, dicta que el Consejo de Administración no podrá delegar la facultad de tomar “i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”.

 

Es decir, por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la Junta General de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al Consejo de Administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros al que se le otorgue funciones ejecutivas, a través de un contrato suscrito entre este consejero y la sociedad. De esta forma se garantiza que sea la Junta General de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

 

 

  • Conclusiones.

 

Como conclusión, en virtud de las resoluciones publicadas de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 10 de mayo y 17 de junio de 2016, existen cuatro modos de organizar la administración, una compleja (Consejo de Administración) y las demás simples (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios).

 

    • En las formas de administración simples, las funciones inherentes al cargo de administrador incluyen tanto la llamada función deliberativa, de estrategia y control de la sociedad como, especialmente, la función ejecutiva, de gestión ordinaria de la misma. De modo que, en estos casos, el carácter y sistema retributivo del cargo de administrador deben constar en los Estatutos Sociales.

 

    • En cambio, en la forma compleja de organización de la sociedad a través de un Consejo de Administración, las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la función deliberativa, por lo que este sistema de retribución deberá encontrarse regulado en los Estatutos.

 

No obstante, cabe la posibilidad de otorgar a un consejero funciones ejecutivas, que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o contractual de facultades ejecutivas, no es una función inherente al cargo de consejero, sino que se trata de una función adicional que nace de una relación jurídica añadida que surge por el nombramiento del Consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. De esta manera, la retribución debida por la prestación de la función ejecutiva no es propia que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero.

 

Asimismo, se hacen eco de la teoría del vínculo, admitiendo en el administrador la coexistencia de contratos de arrendamiento de servicios, laboral común... En función de las labores o tareas de que se trate, excluyendo el contrato laboral de alta dirección.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia, con fecha 22 de junio de 2017, pronunciándose acerca de un tema que suscita multitud de controversia en el ámbito laboral y concursal. Este tema no es otro que la protección del derecho de los trabajadores y sucesión de empresa en el más que habitual caso de compraventa de Unidad Productiva en un procedimiento concursal, sobre la relación entre el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal (LC).

 

Esta Sentencia todavía no se encuentra publicada, a día de hoy, en la base de datos CENDOJ, por lo que será incorporada a la base de datos de iberley en cuanto sea posible.

 

Se trata de una resolución judicial de especial interés porque se ve influenciada por la normativa y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y aborda una nueva interpretación a la que venían ejercitando los jueces de lo mercantil, en el sentido más proteccionista de los derechos de los trabajadores. Dicha Sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora y declara la responsabilidad solidaria (de un crédito laboral de esta trabajadora) de una empresa que adquirió una Unidad Productiva en el seno de un procedimiento concursal y que había sido absuelta en primera instancia. Además, ha sido recurrida en casación por lo que debemos estar muy atentos a la posición del Tribunal Supremo al respecto.

 

Esta vez voy a empezar por el final y voy a deciros, en primer lugar, la conclusión a la que se puede llegar cuando se interpreta esta importante Sentencia del TSJ para, posteriormente, dar los razonamientos esgrimidos que da lugar a tal conclusión. En caso de que una futura Sentencia del Tribunal Supremo confirme lo establecido por el TSJ, se va a tratar de una circunstancia que debe ser tenida muy en consideración por parte de los administradores concursales, abogados de interesados en la adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, así como los abogados de trabajadores que han sido despedidos con anterioridad a la transmisión. Esta conclusión es la siguiente:

 

    • Para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse que no se producirá tal exención de responsabilidad.

 

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Antecedentes de hecho.

 

Resumidamente, una empresa, que entró en concurso en noviembre de 2014, finalizó un procedimiento de despido colectivo extinguiendo sus relaciones laborales un mes antes de su declaración de concurso. En el seno de la Fase de Liquidación se vende, en septiembre de 2015, su Unidad Productiva a favor de un tercero y, una vez elevada a publico dicha venta, el adquirente pasa a tener una nueva denominación, combinando el nombre de la sociedad concursada con el suyo propio.

 

Por su parte, una de las trabajadoras que vio extinta su relación laboral, presentó demanda ante los juzgados de lo social en noviembre de 2014 contra la empresa concursada y, posteriormente, amplió la demanda contra la sociedad adquirente. EL Juzgado de los Social estimó la pretensión de demanda de despido y reclamación de cantidad “declarando el despido como improcedente” y condenó a la mercantil concursada al pago de la indemnización por despido y al pago de las cantidades dimanantes de la omisión del plazo de preaviso así como por vacaciones no disfrutadas. No obstante, absolvió a la entidad adquirente varios meses más tarde de haberse producido la extinción contractual.

 

 

Alegaciones en suplicación.

 

Se presentó recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del  artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en base a que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa toda vez que la adquirente había continuado con la actividad de la concursada con sus recursos humanos, materiales, tecnología aplicable, etc. Debiendo extender la responsabilidad y obligaciones jurídicas de la empresa adquirente a los trabajadores que prestaban sus servicios con anterioridad a la subrogación.

 

La parte recurrente defiende, como es lógico, todo lo contrario, argumentando que sus obligaciones y responsabilidades jurídicas tan solo recaían sobre los trabajadores que han sido subrogados en la adjudicación tras la venta de la Unidad productiva, habida cuenta que la trabajadora en cuestión había extinguido su relación laboral con la sociedad concursada, varios meses antes de la adjudicación, por lo que no tiene obligaciones para con ella, por lo que no cabe subrogación alguna respecto de la deuda de los trabajadores que no continúan en la empresa.

 

 

Sobre la normativa nacional.

 

 

     "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

 

    • La recurrente realiza sus pretensiones en base a este artículo, así como a los artículos 146 bis y 149, ambos de la Ley Concursal. También apelan al artículo 93 de la Ley Concursal que versa sobre las personas “especialmente relacionados con el concursado” aunque al respecto concluye la Sala que “nada podemos decir para por esta vía declarar la responsabilidad de la cesionaria de los créditos pendientes de la cedente” ya que no se acredita por la trabajadora las especiales circunstancias que deberían concurrir para su aplicación, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en el apartado 4, segundo párrafo, del artículo 146 bis LC que excluye de la exención de responsabilidad de las personas especialmente relacionadas.

 

 

  • El artículo 146 bis de la Ley Concursal es un precepto que versa sobre las “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, dentro del cual resulta de interés lo establecido en el mismo en sus apartados 1 y 4, los cuales establecen:

 

     “1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. (...)”

 

     “4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado".

 

  • Por otro lado, el apartado 4 del artículo 149 LC establece que: “4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

 

 

Sobre la normativa comunitaria.

 

Alega la recurrente que ha habido una infracción de la normativa laboral al que se hace referencia en el punto anterior toda vez que, al haberse producido la sucesión de empresa debió haberse declarado la responsabilidad solidaria (o, en su caso, subsidiaria), respecto a lo no abonado, por el FOGASA o dentro del procedimiento concursal. En cambio se optó por limitar la responsabilidad de la cesionaria a los contratos vigentes en el momento de la subrogación, eximiendo de toda responsabilidad a la empresa cesionaria de la indemnización por cese optado por la concursada.

 

Para resolver tal cuestión, la Sala acude a la doctrina establecida por el TJUE a través de su Auto de fecha 28 de enero de 2015 (asunto C-688/13), que resuelve un conflicto suscitado en nuestro país con una sociedad en liquidación, el cual establece que, en una transmisión de empresa, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento concursal y el Estado Miembro opte por aplicar el artículo 5, apartado 2, de la  Directiva 2001/23/CE, ésta no se opone a que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento concursal, el Estado Miembro permita que las cargas derivadas de contratos laborales (incluyendo los créditos con la Seguridad Social) que resulten para el cedente, "no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado Miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente

 

Lo que el TJUE acaba determinando como conclusión es que: “sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva (la 2001/23/CE) no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.

 

Es decir, la normativa comunitaria otorga amplias facultades a los Estados Miembros acerca de la transmisión de los créditos laborales en un procedimiento concursal, existentes con anterioridad a la transmisión, que pueden optar por la subrogación del cesionario de los créditos labores del cedente, o no, siempre que se garantice la protección otorgada por la Directiva 80/987/CEE (que resultó modificada en octubre de 2015 por la Directiva 2008/94/CE relativa a la protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario).

 

 

Argumentación del TSJ en cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago de un trabajador que no se ha subrogado en la nueva empresa y que ha visto extinta su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal.

 

El TSJ de Andalucía parte, en la Sentencia objeto de análisis, de una interpretación de la doctrina comunitaria así como de lo establecido en la Sentencia  del TS de 15 de julio de 2003 que establece el siguiente criterio respecto de las deudas laborales existentes con anterioridad a la transmisión: “hay que entender que en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanza a todas las deudas laborales pendientes de la cedente.

 

En este momento debemos valorar si consideramos que la responsabilidad de los créditos de un trabajador que ha sido despedido con anterioridad a la transmisión de la sociedad en un procedimiento concursal y no ha sido subrogado por el cesionario, es únicamente de la empresa cedente o si, como trata de argumentar el TSJ en su Sentencia, se trata de una responsabilidad solidaria del cedente y cesionario. La Sala refuerza el derecho de los trabajadores en este sentido, argumentando que el Auto del Juzgado de lo Mercantil que aprueba la transmisión de la Unidad Productiva de la concursada no dice nada “respecto a salarios y indemnizaciones pendientes de pago anteriores, salvo enunciar la regla general de que el adquirente no responde del pago de los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos” concluyendo, en base a lo que a continuación se expondrá, en que “el Juez del concurso no puede liberar totalmente de la responsabilidad ex art. 44.3 ET a la adquirente; solo podrá liberar de una parte de las deudas sociales del concursado (art. 149.4 LC)”.

 

Determina la Sala que a pesar de que la transmisión de la Unidad Productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos con anterioridad a la transmisión (ya sean concursales o contra la masa), la insolvencia no legitima la no aplicación del régimen de solidaridad y transmisión de obligaciones.

 

El artículo 149.4 LC dispone que, en caso de sucesión de empresa, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial”, por lo que no excluye de forma absoluta la responsabilidad del cesionario, ya que dicha responsabilidadse mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.

 

Además, este artículo se interpreta, a juicio de la Sala, en el sentido de que “el juez del concurso libera al adquirente de pagar una parte de las deudas laborales del concursado, las asumidas por el FOGASA, y simultáneamente declarar la no subrogación del FOGASA en el crédito laboral de los trabajadores, puesto que estará impidiendo que el FOGASA pueda solicitar al adquirente el reembolso de las cantidades abonadas.

 

 

Normativa concursal vs normativa laboral.

 

Añade la Sala que, toda vez que el sistema de responsabilidad es diferente según lo regulado en la normativa laboral (arts. 44 LET, 33 LET y 2.4 del RD 505/1985) o en la concursal (149.4 LC), respecto a la sucesión de empresa y al pago de las deudas económicas debidas, aplicar la facultad moderadora que la Ley Concursal ha atribuido al juez mercantil “deberá acordarse expresamente en una resolución judicial”, cosa que no ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento.

 

Es decir, la normativa concursal permite disminuir la responsabilidad del cesionario (ex art. 149.4 LC) mientras que la normativa laboral dispone, en su articulo 44.3 LET, que: “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”

 

Por su parte el artículo 33.3 LET dice: “En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente”.

 

Lo que puede hacer el juez del concurso es liberar al cesionario de una parte de las deudas laborales del cedente, pero no del conjunto de las mismas, concretamente tiene la facultad de “impedir” que el FOGASA pueda accionar posteriormente contra aquel para reclamar las cantidades abonadas, de manera que el FOGASA pasaría, según lo establecido en la Sentencia, “(…) de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art.33.3 ET) a responsable directo realizando un pago a fondo perdido y quedando fuera de la lista de acreedores.

 

 

Mención expresa del Auto que acuerda la transmisión de la unidad productiva.

 

Concluye la Sala que, toda vez que el Auto del Juzgado de lo Mercantil no realiza mención alguna expresa a la exención de las responsabilidades que permite el art. 149.4 LC, no se ha aplicado correctamente este precepto por parte del juzgador de instancia, en cuanto a la interpretación que ha hecho del mismo, en relación con el art. 44 de la LET, para absolver de la demanda a la empresa cesionaria, por lo que dicha empresa debe “ser condenada solidariamente por el crédito laboral que el concursado cedente tenía pendiente por las sumas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante este (momento en que se optó por la indemnización y por tanto es una deuda de la masa)”.

 

A sensu contrario, tal y como ya he expresado en las conclusiones al inicio de esta entrada, parece que lo que la Sala quiere expresar es que, para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse, en base a lo establecido, que no se producirá tal exención de responsabilidad.

La Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social a través de la cual se modifica, entre otras, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contempla mecanismos para que el deudor, persona natural, que se encuentre en situación de insolvencia, quede exonerado de las deudas contraídas.

 

La agobiante crisis económica en la que se vio inmersa nuestro país en el año 2008, ha ocasionado graves perjuicios para todo tipo de empresas que, como sabemos, acudieron en masa al procedimiento concursal para “satisfacer” a sus acreedores (hasta dónde alcance la masa de la sociedad) y finalizar con su actividad. No obstante, existe en nuestro país un gran número de profesionales (que carecen de personalidad jurídica) que, a pesar de poder acogerse también al concurso de acreedores, una vez finalizado el mismo, seguían respondiendo de las deudas con su patrimonio personal y futuro. Estos profesionales no son otros que los autónomos, los grandes olvidados.

 

No fue hasta julio de 2015 cuando el gobierno sacó de la chistera la conocida  Ley de segunda oportunidad, la cual supone una bolsa de oxígeno para los profesionales autónomos (sobre todo) que, para verse exonerados de sus deudas (en virtud del artículo 178 bis LC "Exoneración del pasivo insatisfecho”), primero deben intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, en segundo lugar (de no llegar a acuerdo) deben liquidarse todos sus bienes en un procedimiento concursal y, en tercer lugar, deberá ser considerado deudor de buena fe (que no haya sido considerado culpable en el concurso).

 

Debemos tener en cuenta que el deudor no podrá verse exonerado de las deudas de derecho público, cuestión que levanta mucha controversia y que la presión pública pide a gritos que se redacte una ley que incluyan estos créditos en la exoneración del pasivo de los autónomos.

 

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El primer paso que hay que dar es intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, el cual viene regulado en el Título X de la Ley Concursal (artículos 231 – 242 bis). A continuación paso a exponer la interpretación de los artículos que regulan el acuerdo extrajudicial de pagos, enfocados a personales naturales (profesionales y no profesionales), así como (si cabe) su aplicación práctica:

 

A) Regulación y presupuestos para solicitar el acuerdo.

 

En virtud del artículo 231.1 LC podrá solicitar el acuerdo "El deudor persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, (...) siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros".

 

Asimismo se determina que no podrán formular la solicitud:

 

  • Condenados por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores.
  • Los que hubieran sido declarados en concurso hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial o acuerdo de refinanciación, en los últimos cinco años.

 

B) Solicitud a través de formulario normalizado ante notario.

 

La solicitud se encuentra regulada en el artículo 232 LC que establece que se realizará mediante formulario normalizado, el cual hay que rellenar detalladamente y viene regulado en la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre. En dicho formulario debe establecerse, entre otros, un inventario de bienes y derechos con los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores y una relación de los gastos mensuales previstos por la persona que lo solicita. Los documentos necesarios para presentar junto con este formulario son (es posible que, dependiendo de las circunstancias, el mediador concursal que se designe solicite documentación a mayores para hacerle entrega):

 

  • DNI.
  • Certificado de antecedentes penales (para demostrar que no ha sido condenado por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores).
  • Certificado de vida laboral.
  • 3 últimas declaraciones de la renta.
  • Justificante de ingresos (nómina, revalorización de la pensión…).
  • Justificante de saldo en cuentas.

 

Es muy importante realizar de manera correcta la lista de acreedores, de modo que no falte ninguno,  identificando la persona de contacto del acreedor, número de teléfono y correo electrónico (también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo). En cuanto a los bancos es bueno poseer los certificados de deuda para adjuntar con la solicitud.

 

Esta Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, establece en su artículo 2 que la solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigido al notario correspondiente a su domicilio.

 

B) Nombramiento del mediador concursal y comunicación de negociaciones al juzgado.

 

El artículo 233 LC es el que regula el nombramiento del mediador concursal, el cuál deberá ser nombrado por el propio notario una vez hubiera recibido la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos y, además, en virtud del artículo 5 bis.1 LC, el propio notario comunicará de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

 

En este punto, cabe resaltar el artículo 242 bis.1 LC (que resulta de aplicación para personas naturales no empresario) que determina que es el propio notario el que debe impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal, en los cinco días siguientes a recibir la solicitud. Además, se establece que las actuaciones notariales o registrales encaminadas al nombramiento de mediador concursal (definido también en el art. 233 LC) no devengará retribución arancelaria alguna. Esto no debe entenderse que el notario no va a cobrar por la gestión realizada (que, de seguro, lo hará) sino que en la factura correspondiente no va a poner ningún concepto por este asunto.

 

C) Convocatoria de los acreedores.

 

El mediador concursal se encargará, en virtud del artículo 234 LC, de revisar los datos expuestos en el formulario presentado ante notario, comprobando los datos inmersos en el mismo pudiendo requerir al deudor cualquier tipo de subsanación. Además, convocará tanto al deudor como a los acreedores (excluyendo los de derecho público) a una reunión que se celebrará en los dos meses siguientes a la aceptación.

 

D) Efectos del inicio del expediente.

 

Debemos tener muy presentes cuáles son los efectos de la iniciación del expediente, regulados en el artículo 235 de la LC, los cuales son:

 

  • El deudor podrá seguir ejerciendo su actividad, absteniéndose de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de las operaciones propias de su actividad.
  • Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor hasta un plazo máximo de tres meses (dos meses para personas naturales no empresarias), excepto acreedores de créditos con garantía real que no recaiga sobre bienes necesarios para la actividad ni sobre su vivienda habitual, los cuales podrán iniciar el procedimiento de ejecución. Es decir, deberán suspenderse todos los embargos trabados (de la nómina, por ejemplo).
  • Se suspende el devengo de intereses.

 

E) Sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial y su aprobación o denegación.

 

Con, como mínimo, 20 días de antelación a la celebración de la reunión (15 días si se trata de persona natural no empresaria), el mediador concursal deberá remitir una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Propuesta en la que se establecerá la quita correspondiente así como una espera no superior a 10 años (artículo 236 LC).

 

En la práctica el mediador concursal solicita al deudor que realice la propuesta y se la remita, de modo que para realizarse, deberán ser contemplados conjuntamente varios elementos, que son: i) Como es lógico, las deudas que tiene; ii) los ingresos que percibe; iii) las personas que cohabitan con el deudor y qué ingresos tiene cada uno; y iv) los gastos mensuales a los que tiene que hacer frente.

 

Con el conjunto de estos datos se debe determinar qué cantidad puede hacer frente mensualmente para el pago de los acreedores de manera que le quede un remanente para poder vivir dignamente. Y con esta cantidad se plantea una quita del total de los créditos y una espera para el pago, realizando, de esta manera un plan de pagos y un plan de viabilidad para los acreedores.

 

Dentro de los diez días naturales posteriores, los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

 

Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Cabe decir que el artículo 237.1 LC establece que en caso de que el acreedor que tuviera una garantía real a su favor no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los 10 días naturales anteriores, verá su crédito calificado como subordinado en caso de que, fracasada la negociación, el deudor fuera declarado en concurso.

 

Es el artículo 238 LC el que establece las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo, el cuál vinculará al deudor y a los acreedores. El acreedor con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedará vinculados por el acuerdo si hubiese votado a favor del mismo.

 

El acuerdo puede ser impugnado y se tramitará (tal impugnación) a través del procedimiento del incidente concursal.

 

F) En caso de aprobación del acuerdo.

 

  • Se elevará a público el acuerdo alcanzado.
  • Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente. El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado
  • Los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado

 

G) En caso de no llegar a acuerdo o de su incumplimiento por el deudor.

 

El artículo 242 LC establece, en su punto 1, que en caso de no llegar a un acuerdo o de haberse incumplido el mismo, tendrá la consideración de concurso consecutivo el declarado a instancia del mediador concursal, del deudor o de los acreedores.

 

El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto por el procedimiento abreviado con una serie de especialidades:

 

  • Si es instancia del deudor o del mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta de convenio o un plan de liquidación. En este momento, cabe reseñar, que el mediador concursal deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis LC.
  • Si lo solicita un acreedor, el deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación en los 15 días siguientes.
  • El juez designará, salvo justa causa, administrador concursal al mediador concursal en el Auto de declaración de concurso.
  • Tendrán la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 LC, tengan tal consideración y que no hubieran sido satisfechos.
  • En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos del artículo 178 bis LC.
  • En caso de persona natural no empresaria, se abrirá directamente la fase de liquidación.

Como saben, a día de hoy hay Sentencias judiciales que han considerado que la cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario no puede considerarse abusiva por haber superado el control de transparencia otorgado por la doctrina jurisprudencial (que tuvo su origen en la famosa Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013). La consideración de la validez de la misma radica no solo en su claridad a la hora de haberse redactado, sino también en que había sido negociada con anterioridad a la firma de la escritura hipotecaria ante Notario, así como que el consumidor disponía de la información de las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración de manera que éste decide si desea vincularse por las condiciones redactadas de antemano basándose en tal información recibida.

 

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de marzo de 2017,  ha considerado que la cláusula suelo cumplía con todos los requisitos de transparencia toda vez que se probó que no aparecía enmascarada entre otras cláusulas y que fue negociada individualmente entre las partes (ya que, en este caso concreto, se aplicaba un suelo inferior al que normalmente utilizaba la entidad, y que la notario advirtió expresamente a los contratantes sobre tal cláusula). De esta manera, la información suministrada permitía al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, el cual incide (o puede incidir) en el contenido de su obligación de pago, ostentando un conocimiento razonable y real de cómo juega en la economía del contrato.

 

 

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Llegados a este punto los abogados debemos “andarnos con ojo”, como saben, hay muchos tipos de clientes que entran por la puerta del despacho con la escritura debajo del brazo y, tras la pregunta del abogado acerca de si han negociado con la entidad financiera la inclusión de la cláusula suelo en la hipoteca, algunos expresan un “no” rotundo, otros no se acuerdan (puede ser, porque ha transcurrido mucho tiempo) y otros, simplemente, no se quieren acordar. También es muy importante tener en cuenta la profesión del propio cliente (ya que para un economista es mucho más fácil que comprenda el significado de la cláusula que para un administrativo).

 

Por este motivo, mi consejo es demandar por la cláusula suelo junto con otra cláusula abusiva que exista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Los bancos nos lo han dejado “fácil” ya que, como no había ningún tipo de control, insertaban en la hipoteca multitud de cláusulas abusivas (vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos de formalización de hipoteca…). De esta manera nos blindamos ante la probable condena en costas de nuestro cliente derivada de una eventual desestimación íntegra de la demanda (si se prueba que la cláusula suelo supera los controles de transparencia).

 

 

  • Sobre las costas procesales en contra del consumidor en caso de un allanamiento parcial.

 

Por otro lado, en caso de realizar la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo junto con otra cláusula abusiva, la entidad demandada puede allanarse parcialmente a la demanda en cuanto a la nulidad de una cláusula (vencimiento anticipado, por ejemplo) y seguir el procedimiento únicamente por la cláusula suelo. Esto puede ocasionar la duda al abogado en cuanto a si es posible que su cliente sea condenado en costas si se acaba dirimiendo que la cláusula suelo es transparente, a pesar del allanamiento parcial realizado por el banco.

 

Para contestar a esta duda, debemos acudir, en primer lugar, en la redacción otorgada en la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 394.1 que relata la condena en costas de la primera instancia y el cual establece:

 

“En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.

 

Es decir, de la lectura del precepto se puede concluir que el mismo no resulta de aplicación al caso, por cuanto se refiere al supuesto en que todas las pretensiones de una de las partes hayan sido desestimadas, circunstancia que no sucede en el caso que nos ocupa, al existir un allanamiento parcial (y por lo tanto, una condena parcial), por lo que alguna de las pretensiones de los actores fueron estimadas.

 

Por otra parte, el artículo 394 en su apartado 2 de la LEC, que regula el supuesto de la condena en costas en el caso de una estimación parcial, indica: “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”.

 

Es aquí dónde podría caber la posibilidad de la condena en costas al consumidor, si se considera que hubo temeridad en la demanda (por la cláusula suelo), circunstancia que, a mi entender, podemos salvar con una reclamación previa al SAC del banco, solicitando la nulidad de la/s otra/s cláusulas con las que vamos a acompañar a la nulidad de la cláusula suelo, habida cuenta que se trata de una reclamación previa que pocas veces es contestada por la entidad bancaria.

 

Finalmente, el artículo 395 de la LEC, que regula las costas en caso de allanamiento, sólo hace referencia a dos posibilidades: Costas por mitad como regla general y costas al demandado, como excepción, y sólo para el supuesto de mala fe en el demandado.

 

 

Es decir, en resumen de lo expuesto, a pesar de que es poco frecuente que la entidad bancaria consiga probar en el juicio que la cláusula suelo ha superado todos los controles de transparencia, es muy recomendable, para salvaguardar los intereses del cliente, realizar la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y otra cláusula abusiva inmersa en el préstamo hipotecario.

 

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que, aunque también es poco probable que las costas procesales sean interpuestas a la parte demandante en caso de un allanamiento parcial si se prueba la temeridad del demandante (que parece podría justificar su interposición), se aconseja, para salvar la temeridad, enviar una reclamación previa (solicitando la no inclusión de la misma en el préstamo hipotecario) al SAC del banco.

 

Nuevo En el siguiente enlace se encuentran dos Formulario de demanda de iberley para reclamar, por un lado, la cláusula suelo junto con la cláusula de vencimiento anticipado y, por otro, para reclamar la cláusula suelo con la cláusula que fija los intereses de demora, solicitando la nulidad de ambas cláusulas junto con la devolución de las cantidades pagadas de más:

Por todos es sabido que el sector financiero se ha estado blindando a raíz de la famosa Sentencia de nuestro Alto Tribunal, del 9 de mayo de 2013, que declara la nulidad de las cláusulas suelo concernientes a tres entidades bancarias (BBVA, Cajasur y NCG), condenándoles al pago sin efectos retroactivos. Es decir, los bancos no debían reintegrar las cantidades cobradas de más de antes del 9 de mayo de 2013.

 

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, estableciendo que la devolución de las cantidades sí debía realizarse con efectos retroactivos, de manera que, a partir de dicha Sentencia, los afectados ya pueden realizar reclamaciones por todo lo cobrado de más desde que el EURIBOR bajó tanto que se hizo efectiva la aplicación del interés fijo establecido en la cláusula suelo inmersa en el préstamo hipotecario.

 

Una de las acciones más habituales realizadas en los últimos años por parte de las entidades financieras para evitar el pago millonario a los afectados, ha sido contactar con los mismos y firmar un acuerdo donde el banco accede a eliminar la cláusula suelo de la hipoteca o, en ocasiones, lo sustituía por un tipo de interés fijo inferior a la cláusula suelo ya eliminada. Pero este acuerdo se realiza a cambio de la renuncia, por parte del consumidor, a reclamar la devolución de las cantidades ya pagadas.

 

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Es decir, ahora se encuentra encima de la mesa la duda razonable acerca de si esta renuncia a ejercer una acción judicial carece de toda validez (tratándose de un acuerdo que vulnera, una vez más, los derechos de los consumidores y usuarios siendo por ello abusivo) o si, por el contrario, la renuncia realizada es válida considerándola ajustada a derecho. Además en este momento surge la duda de si es posible solicitar la nulidad de la cláusula suelo a pesar de haber sido eliminada a raíz del acuerdo realizado.

 

Las respuestas a estas preguntas se hace compleja, no obstante los Tribunales ya han venido admitiendo que sí es posible acudir al Juzgado y exigir la nulidad de la cláusula suelo y reclamar las cantidades pagadas de más, a pesar del acuerdo.

 

 

A) Sobre las razones por las cuales se puede considerar que la renuncia no tiene validez alguna:

 

  • Sobre la nulidad radical

 

Una vez decidido que es viable probar que la cláusula suelo ha sido incluida en el préstamo hipotecario de manera impositiva por la entidad financiera, sin haber informado a los consumidores suficientemente sobre su relevancia, así como las consecuencias económicas que pueden llegar a tener, dicha cláusula ha de considerarse abusiva y, por lo tanto, habrá de decretarse su nulidad radical.

 

La nulidad radical (a diferencia de la anulabilidad) conlleva que un acto que es nulo no puede tener efecto alguno, debiendo eliminar todas las consecuencias derivadas de dicha nulidad, sin plazo para solicitar su reconocimiento.

 

Existen Sentencias (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015 o la STS de 29 de noviembre de 2015) que establecen la imposibilidad de sanación o convalidación de un acto nulo, ni siquiera por los “actos propios” de la parte perjudicada.

 

Lo explica muy correctamente la Audiencia provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016), la cual establece al tenor literal siguiente:

 

"Tanto el A. 77/16, 18-2, como la S. 156/16, 14-3 recogen la siguiente interpretación: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

 

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

 

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto"

 

 

  • El derecho de acceso a los tribunales es irrenunciable

 

El acuerdo que recoge la renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial  es abusivo, por tratarse de irrenunciable por parte de los consumidores. Es decir, desde la propia situación del cliente, solo su temor a la eficacia de la cláusula suelo, le hace firmar un documento novatorio (acuerdo que elimina la cláusula suelo), documento que ya ha sido redactado por el banco sin posibilidad de negociación por parte de aquél, de manera que se le está imponiendo su firma porque, de lo contrario, seguiría aplicándose la cláusula suelo en su hipoteca.

 

En este sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene un extenso listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentra esta previsión:

 

"Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.

En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

(….)

7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

 

A mayor abundamiento, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, contiene un anexo con listado de cláusulas que se consideran abusivas en todo caso, entre la que se encuentra la que a continuación se expresa:

"q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante".

 

 

  • Doctrina del TJUE sobre el interés público de la nulidad de las cláusulas abusivas

 

El TJUE afirma que la nulidad de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público europeo, existiendo un interés público en eliminar las cláusulas abusivas que los profesionales hubiesen impuesto a los consumidores. De esta manera, Europa exige a los jueces que deben actuar de oficio para acordar su nulidad, aunque no se reclame por parte de los consumidores. Y ello lleva a que se eliminen los efectos perjudiciales para los consumidores de las cláusulas abusivas, con la única limitación de que ya existiese una resolución firme que hubiese admitido la validez de esa cláusula (efecto de cosa juzgada). La propia Sentencia de 21 de diciembre de 2016 reitera esa doctrina.

 

De admitirse la validez de la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula abusiva, se daría lugar a que ésta mantuviese sus efectos al menos parcialmente y se perdería el efecto disuasorio que persigue el artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva 93/13.

 

 

  • Posible defensa por parte de las entidades financieras.

 

La representación de los bancos seguramente alegarán que, en virtud del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, sólo considera nula la renuncia previa de los derechos de los consumidores por lo que, en sentido opuesto, son válidas las renuncias posteriores (es decir, cuando ya ha surgido el conflicto con el empresario).

 

No obstante, dado que se trata de una cláusula radicalmente nula por abusiva (por lo que se considera contraria al orden público, inexistente y que no admite convalidación), no puede admitir una validez parcial, en cuanto a los efectos económicos ya consolidados. Por lo tanto, la renuncia no puede ser válida toda vez que ello implicaría que la cláusula abusiva, radicalmente nula, mantendría parcialmente su efectividad.

 

Además, hay que tener en cuenta que mencionado artículo 10 declara también la nulidad de los actos en fraude de ley, de conformidad con el artículo 6 del Código Civil. Esta renuncia de acciones podría considerarse como fraude de ley, en cuanto que el banco trata de crear la apariencia de que hay un consentimiento libre, autónomamente formado por parte del consumidor, cuando éste actúa presionado por su situación económica, por la necesidad de eliminar cuanto antes los efectos de una cláusula que gravan severamente su situación familiar y sin que el banco le haya informado del importe de las cantidades a las que está renunciando.

 

Esa renuncia no es válida porque carece de objeto, de manera que recae sobre los efectos de una cláusula inexistente, una cláusula que es radicalmente nula. A mayor abundamiento, los más apremiados para firmar esos acuerdos fueron las familias que se encontraban en una peor situación económica, ya que necesitaban con la mayor urgencia rebajar el peso de la cuota del préstamo hipotecario de modo que, como la reclamación de devolución de cantidades llevaría mucho tiempo (por la duración del juicio que tendrían que iniciar), se vieron en la tesitura de tener que renunciar a reclamar esas cantidades para poder eliminar citada cláusula.

 

Además de lo anterior, el artículo 1255 del Código Civil, será un artículo recurrente por parte de la defensa de las entidades bancarias con el fin de justificar la la validez de la renuncia a reclamar,este artículo establece al tenor literal siguiente

 

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”

 

Ya hemos visto que la nulidad y la eliminación de todos los efectos de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público, por lo que parece claro que la libertad de contratar no puede amparar un pacto que trata de mantener la validez al menos parcial de una cláusula contraria al orden público.

 

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por ejemplo, ha dictado varias sentencias en este sentido, como la de 14 de marzo de 2016 y la de 11 de octubre de 2016.

 

 

B) Sobre la acción de nulidad de la cláusula suelo ya eliminada por la entidad bancaria

 

En este momento, una vez asentado que la renuncia a “pleitear” no se ajusta a derecho, nos preguntamos si es posible ejercitar la acción de nulidad de una cláusula suelo ya eliminada por el banco. De esta manera (tal y como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016), es totalmente viable ejercitar tal acción de nulidad, ya que la firma de una cláusula posterior sustitutiva de una cláusula nula (radicalmente nula), no da validez a una cláusula previa objeto de una ulterior impugnación vía judicial (toda vez que la cláusula que ya es nula, ningún efecto produce). Por lo que sí procede la solicitud judicial de nulidad de la cláusula suelo y exigir lo cobrado de más y sus intereses.

 

Esta Sentencia establece en este sentido:

 

"En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

 

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

 

En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

 

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

 

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novoa la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

 

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

 

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en 2013."

 

Nuevo En el siguiente enlace se encuentra el Formulario de demanda de iberley para reclamar a la entidad bancaria la cláusula suelo (junto con la cláusula de vencimiento anticipado) dónde el consumidor firmó un acuerdo previo en el que se le cambiaba la cláusula suelo por un tipo de interés fijo, solicitando la nulidad tanto del acuerdo como de la cláusula suelo (y vencimiento anticipado) junto con la devolución no sólo de los intereses pagados de más por motivo de la cláusula suelo, sino también las cantidades pagadas de más derivado del acuerdo previo (la diferencia entre el interés fijo acordado y el interés variable (EURIBOR + diferencial)): Formulario de demanda de nulidad cláusula suelo y vencimiento anticipado tras reclamación extrajudicial previo acuerdo c…