El 1 de enero de 2017 ha vuelto a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y decimos “ha vuelto” toda vez que se trata de un precepto que llevaba alrededor de cuatro años y medio en suspenso. Este se insertó en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto pero, en virtud de la Ley 1/2012, de 22 de junio, se suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014 y, a través del Real Decreto 11/2014 de 5 de septiembre, se prorroga la suspensión hasta el 31 de diciembre del pasado año.

 

Dicho artículo permitirá a los socios de una sociedad no cotizada, que se haya constituido hace más de cinco años, separarse de ésta, si la Junta General no acuerda el reparto como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles generados por la explotación de su objeto social.

 

Separacion-Sociedad.pngLa finalidad del referido derecho de separación es proteger los intereses de los socios minoritarios ante posibles abusos de la mayoría por la falta de reparto de dividendos, habida cuenta que en ocasiones los socios mayoritarios reciben retribuciones de la sociedad por otros conceptos. Es decir, con este artículo, el legislador trataba de solventar una situación claramente abusiva contra el socio minoritario cuando se ve privado de los dividendos por la mayoría de accionistas. Hasta entonces, su única salida era, o bien litigar vía abuso de derecho, o proceder a la venta de sus títulos, lo que no siempre permitía la obtención de un rédito, agravado además con la dificultad de encontrar a un comprador dispuesto a adquirir una participación minoritaria de una sociedad no cotizada.

 

Es decir, este derecho genera un gran interés, pues los socios podrán ejercitar el derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la junta que no acordase dicho reparto. No obstante, siguen siendo plenamente vigentes las críticas que se efectuaron a la rígida redacción del artículo 348 bis LSC, dado que configura este derecho de separación de forma automática y objetiva, obligando a la sociedad repartir un tercio de los beneficios anualmente a partir del quinto ejercicio desde su constitución, circunstancia que permite que sea entonces el socio minoritario quien, vía artículo 348 bis LSC, fuerce a la empresa a distribuir, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto, en perjuicio del interés social. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.

 

 

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN.

 

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho de separación a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la Sentencia nº 81/2015, de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

 

El artículo exige, además, que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, esta redacción puede generar confusiones hasta tal punto que la propia SAP de Barcelona mencionada en el párrafo anterior dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. El motivo radica en que es posible, por ejemplo, que la propuesta sea “de aplicación del resultado a reservas” por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Tal y como establece la Sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

 

Pero ¿Cómo debe actuar el socio disconforme cuando la propuesta de reparto no cumple el mínimo legal? En el caso resuelto por esa sentencia, la sociedad sostenía que los minoritarios debían haber solicitado un suplemento a la convocatoria introduciendo un punto del orden del día con una propuesta de reparto superior al mínimo. La Audiencia lo rechaza y entiende que en ese caso basta “que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior)”.

 

Por tanto, se pueden dar dos casos:

  1. Si el reparto propuesto cubre el mínimo legal y es rechazado, los que hayan votado a favor tendrán derecho de separación sin necesidad de ninguna manifestación adicional, pero han de asegurarse que conste el sentido de su voto en el acta de la Junta.
  2. Si la propuesta es un reparto inferior -o nulo-, el socio debe asegurarse de que en el acta consta su voluntad de que se reparta el dividendo mínimo (no es necesario que exprese en ese momento su voluntad de ejercer el derecho).

 

 

¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL DERECHO DE SEPARACIÓN?

 

El ejercicio del derecho de separación supone que el socio podrá hacer líquida su participación en la sociedad al valor razonable acordado entre la sociedad y el socio. En defecto de acuerdo, el valor razonable será determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil, lo cual generará tanto para el socio como para la propia sociedad la incertidumbre sobre cuál será el precio que se le deberá pagar al socio saliente.

 

En ocasiones, dicha incertidumbre unida a la falta de recursos de la sociedad para hacer frente al pago de la participación del socio saliente podrá provocar que la junta opte por acordar el reparto del tercio de los beneficios que se haya generado, sacrificando posibles inversiones que tuviese previsto acometer, a costa de la percepción efectiva de rentabilidad por parte de los socios.

 

En este escenario, es importante que además los administradores no pierdan de vista que el reparto de dividendos puede estar limitado en los contratos, principalmente de financiación, que la sociedad haya suscrito, dando lugar dicho reparto al incumplimiento de los mismos. A la vista de todo lo anterior y de las dudas interpretativas que el citado artículo plantea habrá que estar atentos a cómo los tribunales lo interpretan.

 

 

¿ES POSIBLE SUPRIMIR O CONDICIONAR EL DERECHO DE SEPARACIÓN A TRAVÉS DE UN PACTO ESTATUTARIO?

 

En virtud del principio de libertad de pacto salvo perjuicio de un tercero, o infracción del orden público, en principio, el pacto estatutario que limite este derecho sí es posible. No obstante, hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria (El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”).

 

No obstante, a partir de ahora, la admisión de una nueva reserva estatutaria (a través de la incorporación, modificación o supresión de los Estatutos) solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación.

 

 

¿PUEDE EJERCITARSE ESTE DERECHO DE MANERA ABUSIVA?

 

Se podría considerar abusivo el ejercicio del derecho de separación en dos supuestos:

 

  1. En primer lugar, cuando el socio hubiera firmado previamente un pacto en el cual se acordara la suspensión del dividendo. Es cierto que la jurisprudencia del TS hace prevalecer la normativa societaria y los estatutos frente a los pactos parasociales, incluso unánimes. Sin embargo hay que tener en cuenta que en este caso no se trata de impugnar un acuerdo social contrario a un pacto privado, sino del ejercicio de un derecho concreto por ese socio incumplidor.
  2. En segundo lugar, cuando el ejercicio del derecho pueda provocar la insolvencia de la sociedad. La doctrina entiende que el socio tiene un deber de lealtad con la sociedad, y la jurisprudencia que existe un interés general en la conservación de la empresa. Además, el art. 217 LSC establece que se debe “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”,  lo que implica que el legítimo interés del socio a obtener lucro a través del dividendo debe estar subordinado a este interés de mantenimiento de la empresa, por lo que si la falta de reparto de dividendos está justificada y el ejercicio del derecho de separación  compromete esa sostenibilidad, la sociedad puede alegar el abuso de ese derecho.