Omitir navegación
Todos los lugares > Mercantil > Blog > 2017 > noviembre
2017

El derecho bancario está de moda, todos sabemos que las entidades financieras estuvieron cometiendo durante años abuso de derecho, insertando en los préstamos con garantía hipotecaria multitud de cláusulas que vulneran los derechos de consumidores y usuarios, violando, de esta manera, el control de transparencia que exigió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013.

 

A raíz de esta Sentencia se han estado presentado en los juzgados de toda España multitud de reclamaciones por la cláusula suelo inserta de manera abusiva en la hipoteca del consumidor, cuyo culmen llegó a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 21 de diciembre de 2016, en la que se declaraba la aplicación retroactiva a las reclamaciones de la cláusula suelo.

 

No obstante, como decíamos, la cláusula suelo no es la única cláusula abusiva que se puede reclamar en el préstamo hipotecario y, desde hace ya bastante tiempo, los más entendidos en la materia “avisaban” sobre la posibilidad del banco de alegar preclusión en caso de que se haya presentado una demanda de nulidad de una cláusula abusiva cuando previamente ese mismo consumidor había presentado anteriormente otra demanda solicitando la nulidad de otra cláusula abusiva.

 

A continuación pasaremos a analizar las razones de por qué debemos tener cuidado con la preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos del artículo 400 LEC, haciéndonos eco de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 26 de septiembre de 2016, que nos ilustra sobre el tema.

 

1.jpg

 

¿QUÉ ES LA PRECLUSIÓN?

 

Dice el artículo 136 de la LEC:Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. El Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda”.

 

La preclusión es un término puramente procesal cuyo efecto inmediato es la imposibilidad posterior de realizar el acto procesal omitido por transcurso de los plazos para la realización del mismo. Es decir, es la situación procesal que se produce cuando alguna de las partes no haya ejercitado oportunamente y en la forma legal, alguna facultad o algún derecho procesal o cumplido alguna obligación de la misma naturaleza. En ese sentido, debemos entender a la preclusión como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal.

 

Existen multitud de supuestos diversos en el ámbito procesal civil para determinar que ha precluido una acción (rebeldía del demandado, la no presentación de copias de escritos, preclusión en la presentación de pruebas documentales, preclusión en los recursos…). No obstante, en el presente blog nos centraremos en analizar la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos en la demanda del artículo 400 LEC en el caso concreto de si se puede presentar una demanda posterior de nulidad de una cláusula abusiva, cuando ya se había presentado con anterioridad una demanda inicial de nulidad de otra cláusula de la misma hipoteca.

 

 

LA PRECLUSIÓN DE HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL ARTÍCULO 400 LEC. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA O COSA JUZGADA MATERIAL

 

El referido artículo 400 de la LEC establece: “1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste”.

 

De esta manera, el mentado artículo regula la posibilidad de alegar la excepción de litispendencia por parte del demandado, siendo esta un instrumento procesal del que dispone el demandado para impedir el segundo proceso y debe ser alegada en la contestación a la demanda y será examinada en la audiencia previa, en el juicio ordinario civil o en el acto de la vista en el juicio verbal (art. 416 y 443 L.E.C. de 2000).

 

Asimismo, la garantía procesal de preclusión se encuentra directamente enlazada con el principio de cosa juzgada material, a través del cual el demandado considera que no puede someterse a un nuevo enjuiciamiento.

 

La diferencia entre uno y otro es que en la excepción de litispendencia ha de estimarse en el caso de que exista un primer proceso pendiente de enjuiciamiento y en la cosa juzgada material se estimaría en caso de existencia de que en el primer proceso hubiese recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material.

 

 

LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 400 LEC EN LAS RECLAMACIONES DE CLÁUSULAS ABUSIVAS DE UN MISMO PRÉSTAMO HIPOTECARIO

 

La razón en la que se basa una entidad bancaria a la hora de alegar cosa juzgada material o excepción de litispendencia, en una segunda reclamación de una cláusula abusiva, es que el actor tuvo plena oportunidad de haberlo alegado en un procedimiento ordinario ya instado, en el que se ha solicitado la declaración de nulidad de otra cláusula inserta en el mismo contrato de préstamo hipotecario en el que se ha subrogado.

 

En cuanto a lo expuesto en el apartado anterior, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 (cuyo fallo fue la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera al entender precluido el plazo del demandante para ejercitar la nulidad de una cláusula abusiva cuando ya había reclamado anteriormente la nulidad de otra), estableciendo:

 

“Criterio que esta Sala comparte en su integridad, como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, así en el auto de 28 de junio de 2016 (rollo 150/16). En efecto, conforme al precepto indicado, en la demanda han de aducirse los diferentes hechos y fundamentos jurídicos que, respectivamente, sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, “sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior”. Por ello, todos los hechos que pudieron alegarse en el primer proceso quedan comprendidos, de derecho, bajo la cosa juzgada, aunque, de hecho, no fuesen juzgados por haber sido omitidos por el demandante y no pueden aducirse como nuevos en un proceso ulterior. La cosa juzgada se proyecta hasta el momento procesal en que se pudieron hacer valer cualesquiera elementos fácticos relativos a la situación objeto del proceso. Y la cosa juzgada comprende también los fundamentos jurídicos no alegados, pero que pudieron alegarse, aunque sobre ellos no se pronunciase el órgano jurisdiccional en el proceso anterior, es decir, aunque de hecho no fuesen juzgados”.

 

Lo anterior resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2013, al exponer que: “Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora. La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado. Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción”.

 

En virtud de lo expuesto en estos extractos, entiende la Audiencia Provincial de Cádiz que la pretensión del demandante en las demandas presentadas es la misma, entendiendo tal pretensión como la nulidad de cláusulas del mismo contrato por abusivas conforme a la legislación protectora de consumidores y usuarios. Por lo que el actor pudo invocar en el primer proceso declarativo promovido aquellas causas de pedir (con sus fundamentos jurídicos idóneos) que afectasen a la abusividad de las cláusulas, esto es, todos los aspectos de ineficacia por razones de abusividad afectantes a las distintas cláusulas del contrato, no siendo admisible la reserva de causas de pedir para un ulterior proceso con el consiguiente uso abusivo de las distintas instancias y órganos judiciales para los indicados fines.

 

 

SOBRE LA DOCTRINA EUROPEA

 

Finaliza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz que es conocedora de que la protección de los derechos del consumidor es una cuestión de interés público, hasta el punto de ser doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la UE que, al margen de las facultades de oposición del consumidor, en todo caso todo Juez de la UE tiene el deber de examinar de oficio, en cualquier clase de procedimiento y en cualquier momento procesal en que se presente la disponibilidad elementos necesarios para ello, el carácter abusivo de las cláusulas firmadas por consumidores, todo ello con fundamento en el art. 6 de la Directiva Comunitaria 93/13.

 

Pero el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica hasta donde alcanza la efectividad de esa no vinculación de las cláusulas abusivas, declarando en la Sentencia de 6 de octubre de 2009 que: “En cualquier caso el respeto del principio de efectividad no puede llegar, en circunstancias como las del procedimiento principal, hasta el extremo de exigir que un órgano jurisdiccional nacional deba no sólo subsanar una omisión procesal del consumidor que desconoce sus derechos, como el asunto que dio lugar a la sentencia antes citada, sino también suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor.

 

Es decir, la actuación de oficio del Juzgador en materia de cláusulas abusivas no autoriza a subsanar los defectos procesales en los que haya podido incurrir el consumidor ni su pasividad en los procedimientos en los que haya sido parte.

El 1 de enero de 2017 ha vuelto a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y decimos “ha vuelto” toda vez que se trata de un precepto que llevaba alrededor de cuatro años y medio en suspenso. Este se insertó en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto pero, en virtud de la Ley 1/2012, de 22 de junio, se suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014 y, a través del Real Decreto 11/2014 de 5 de septiembre, se prorroga la suspensión hasta el 31 de diciembre del pasado año.

 

Dicho artículo permitirá a los socios de una sociedad no cotizada, que se haya constituido hace más de cinco años, separarse de ésta, si la Junta General no acuerda el reparto como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles generados por la explotación de su objeto social.

 

Separacion-Sociedad.pngLa finalidad del referido derecho de separación es proteger los intereses de los socios minoritarios ante posibles abusos de la mayoría por la falta de reparto de dividendos, habida cuenta que en ocasiones los socios mayoritarios reciben retribuciones de la sociedad por otros conceptos. Es decir, con este artículo, el legislador trataba de solventar una situación claramente abusiva contra el socio minoritario cuando se ve privado de los dividendos por la mayoría de accionistas. Hasta entonces, su única salida era, o bien litigar vía abuso de derecho, o proceder a la venta de sus títulos, lo que no siempre permitía la obtención de un rédito, agravado además con la dificultad de encontrar a un comprador dispuesto a adquirir una participación minoritaria de una sociedad no cotizada.

 

Es decir, este derecho genera un gran interés, pues los socios podrán ejercitar el derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la junta que no acordase dicho reparto. No obstante, siguen siendo plenamente vigentes las críticas que se efectuaron a la rígida redacción del artículo 348 bis LSC, dado que configura este derecho de separación de forma automática y objetiva, obligando a la sociedad repartir un tercio de los beneficios anualmente a partir del quinto ejercicio desde su constitución, circunstancia que permite que sea entonces el socio minoritario quien, vía artículo 348 bis LSC, fuerce a la empresa a distribuir, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto, en perjuicio del interés social. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.

 

 

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN.

 

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho de separación a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la Sentencia nº 81/2015, de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

 

El artículo exige, además, que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, esta redacción puede generar confusiones hasta tal punto que la propia SAP de Barcelona mencionada en el párrafo anterior dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. El motivo radica en que es posible, por ejemplo, que la propuesta sea “de aplicación del resultado a reservas” por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Tal y como establece la Sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

 

Pero ¿Cómo debe actuar el socio disconforme cuando la propuesta de reparto no cumple el mínimo legal? En el caso resuelto por esa sentencia, la sociedad sostenía que los minoritarios debían haber solicitado un suplemento a la convocatoria introduciendo un punto del orden del día con una propuesta de reparto superior al mínimo. La Audiencia lo rechaza y entiende que en ese caso basta “que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior)”.

 

Por tanto, se pueden dar dos casos:

  1. Si el reparto propuesto cubre el mínimo legal y es rechazado, los que hayan votado a favor tendrán derecho de separación sin necesidad de ninguna manifestación adicional, pero han de asegurarse que conste el sentido de su voto en el acta de la Junta.
  2. Si la propuesta es un reparto inferior -o nulo-, el socio debe asegurarse de que en el acta consta su voluntad de que se reparta el dividendo mínimo (no es necesario que exprese en ese momento su voluntad de ejercer el derecho).

 

 

¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL DERECHO DE SEPARACIÓN?

 

El ejercicio del derecho de separación supone que el socio podrá hacer líquida su participación en la sociedad al valor razonable acordado entre la sociedad y el socio. En defecto de acuerdo, el valor razonable será determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil, lo cual generará tanto para el socio como para la propia sociedad la incertidumbre sobre cuál será el precio que se le deberá pagar al socio saliente.

 

En ocasiones, dicha incertidumbre unida a la falta de recursos de la sociedad para hacer frente al pago de la participación del socio saliente podrá provocar que la junta opte por acordar el reparto del tercio de los beneficios que se haya generado, sacrificando posibles inversiones que tuviese previsto acometer, a costa de la percepción efectiva de rentabilidad por parte de los socios.

 

En este escenario, es importante que además los administradores no pierdan de vista que el reparto de dividendos puede estar limitado en los contratos, principalmente de financiación, que la sociedad haya suscrito, dando lugar dicho reparto al incumplimiento de los mismos. A la vista de todo lo anterior y de las dudas interpretativas que el citado artículo plantea habrá que estar atentos a cómo los tribunales lo interpretan.

 

 

¿ES POSIBLE SUPRIMIR O CONDICIONAR EL DERECHO DE SEPARACIÓN A TRAVÉS DE UN PACTO ESTATUTARIO?

 

En virtud del principio de libertad de pacto salvo perjuicio de un tercero, o infracción del orden público, en principio, el pacto estatutario que limite este derecho sí es posible. No obstante, hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria (El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”).

 

No obstante, a partir de ahora, la admisión de una nueva reserva estatutaria (a través de la incorporación, modificación o supresión de los Estatutos) solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación.

 

 

¿PUEDE EJERCITARSE ESTE DERECHO DE MANERA ABUSIVA?

 

Se podría considerar abusivo el ejercicio del derecho de separación en dos supuestos:

 

  1. En primer lugar, cuando el socio hubiera firmado previamente un pacto en el cual se acordara la suspensión del dividendo. Es cierto que la jurisprudencia del TS hace prevalecer la normativa societaria y los estatutos frente a los pactos parasociales, incluso unánimes. Sin embargo hay que tener en cuenta que en este caso no se trata de impugnar un acuerdo social contrario a un pacto privado, sino del ejercicio de un derecho concreto por ese socio incumplidor.
  2. En segundo lugar, cuando el ejercicio del derecho pueda provocar la insolvencia de la sociedad. La doctrina entiende que el socio tiene un deber de lealtad con la sociedad, y la jurisprudencia que existe un interés general en la conservación de la empresa. Además, el art. 217 LSC establece que se debe “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”,  lo que implica que el legítimo interés del socio a obtener lucro a través del dividendo debe estar subordinado a este interés de mantenimiento de la empresa, por lo que si la falta de reparto de dividendos está justificada y el ejercicio del derecho de separación  compromete esa sostenibilidad, la sociedad puede alegar el abuso de ese derecho.