El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia, con fecha 22 de junio de 2017, pronunciándose acerca de un tema que suscita multitud de controversia en el ámbito laboral y concursal. Este tema no es otro que la protección del derecho de los trabajadores y sucesión de empresa en el más que habitual caso de compraventa de Unidad Productiva en un procedimiento concursal, sobre la relación entre el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal (LC).

 

Esta Sentencia todavía no se encuentra publicada, a día de hoy, en la base de datos CENDOJ, por lo que será incorporada a la base de datos de iberley en cuanto sea posible.

 

Se trata de una resolución judicial de especial interés porque se ve influenciada por la normativa y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y aborda una nueva interpretación a la que venían ejercitando los jueces de lo mercantil, en el sentido más proteccionista de los derechos de los trabajadores. Dicha Sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora y declara la responsabilidad solidaria (de un crédito laboral de esta trabajadora) de una empresa que adquirió una Unidad Productiva en el seno de un procedimiento concursal y que había sido absuelta en primera instancia. Además, ha sido recurrida en casación por lo que debemos estar muy atentos a la posición del Tribunal Supremo al respecto.

 

Esta vez voy a empezar por el final y voy a deciros, en primer lugar, la conclusión a la que se puede llegar cuando se interpreta esta importante Sentencia del TSJ para, posteriormente, dar los razonamientos esgrimidos que da lugar a tal conclusión. En caso de que una futura Sentencia del Tribunal Supremo confirme lo establecido por el TSJ, se va a tratar de una circunstancia que debe ser tenida muy en consideración por parte de los administradores concursales, abogados de interesados en la adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, así como los abogados de trabajadores que han sido despedidos con anterioridad a la transmisión. Esta conclusión es la siguiente:

 

    • Para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse que no se producirá tal exención de responsabilidad.

 

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Antecedentes de hecho.

 

Resumidamente, una empresa, que entró en concurso en noviembre de 2014, finalizó un procedimiento de despido colectivo extinguiendo sus relaciones laborales un mes antes de su declaración de concurso. En el seno de la Fase de Liquidación se vende, en septiembre de 2015, su Unidad Productiva a favor de un tercero y, una vez elevada a publico dicha venta, el adquirente pasa a tener una nueva denominación, combinando el nombre de la sociedad concursada con el suyo propio.

 

Por su parte, una de las trabajadoras que vio extinta su relación laboral, presentó demanda ante los juzgados de lo social en noviembre de 2014 contra la empresa concursada y, posteriormente, amplió la demanda contra la sociedad adquirente. EL Juzgado de los Social estimó la pretensión de demanda de despido y reclamación de cantidad “declarando el despido como improcedente” y condenó a la mercantil concursada al pago de la indemnización por despido y al pago de las cantidades dimanantes de la omisión del plazo de preaviso así como por vacaciones no disfrutadas. No obstante, absolvió a la entidad adquirente varios meses más tarde de haberse producido la extinción contractual.

 

 

Alegaciones en suplicación.

 

Se presentó recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del  artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en base a que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa toda vez que la adquirente había continuado con la actividad de la concursada con sus recursos humanos, materiales, tecnología aplicable, etc. Debiendo extender la responsabilidad y obligaciones jurídicas de la empresa adquirente a los trabajadores que prestaban sus servicios con anterioridad a la subrogación.

 

La parte recurrente defiende, como es lógico, todo lo contrario, argumentando que sus obligaciones y responsabilidades jurídicas tan solo recaían sobre los trabajadores que han sido subrogados en la adjudicación tras la venta de la Unidad productiva, habida cuenta que la trabajadora en cuestión había extinguido su relación laboral con la sociedad concursada, varios meses antes de la adjudicación, por lo que no tiene obligaciones para con ella, por lo que no cabe subrogación alguna respecto de la deuda de los trabajadores que no continúan en la empresa.

 

 

Sobre la normativa nacional.

 

 

     "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

 

    • La recurrente realiza sus pretensiones en base a este artículo, así como a los artículos 146 bis y 149, ambos de la Ley Concursal. También apelan al artículo 93 de la Ley Concursal que versa sobre las personas “especialmente relacionados con el concursado” aunque al respecto concluye la Sala que “nada podemos decir para por esta vía declarar la responsabilidad de la cesionaria de los créditos pendientes de la cedente” ya que no se acredita por la trabajadora las especiales circunstancias que deberían concurrir para su aplicación, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en el apartado 4, segundo párrafo, del artículo 146 bis LC que excluye de la exención de responsabilidad de las personas especialmente relacionadas.

 

 

  • El artículo 146 bis de la Ley Concursal es un precepto que versa sobre las “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, dentro del cual resulta de interés lo establecido en el mismo en sus apartados 1 y 4, los cuales establecen:

 

     “1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. (...)”

 

     “4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado".

 

  • Por otro lado, el apartado 4 del artículo 149 LC establece que: “4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

 

 

Sobre la normativa comunitaria.

 

Alega la recurrente que ha habido una infracción de la normativa laboral al que se hace referencia en el punto anterior toda vez que, al haberse producido la sucesión de empresa debió haberse declarado la responsabilidad solidaria (o, en su caso, subsidiaria), respecto a lo no abonado, por el FOGASA o dentro del procedimiento concursal. En cambio se optó por limitar la responsabilidad de la cesionaria a los contratos vigentes en el momento de la subrogación, eximiendo de toda responsabilidad a la empresa cesionaria de la indemnización por cese optado por la concursada.

 

Para resolver tal cuestión, la Sala acude a la doctrina establecida por el TJUE a través de su Auto de fecha 28 de enero de 2015 (asunto C-688/13), que resuelve un conflicto suscitado en nuestro país con una sociedad en liquidación, el cual establece que, en una transmisión de empresa, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento concursal y el Estado Miembro opte por aplicar el artículo 5, apartado 2, de la  Directiva 2001/23/CE, ésta no se opone a que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento concursal, el Estado Miembro permita que las cargas derivadas de contratos laborales (incluyendo los créditos con la Seguridad Social) que resulten para el cedente, "no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado Miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente

 

Lo que el TJUE acaba determinando como conclusión es que: “sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva (la 2001/23/CE) no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.

 

Es decir, la normativa comunitaria otorga amplias facultades a los Estados Miembros acerca de la transmisión de los créditos laborales en un procedimiento concursal, existentes con anterioridad a la transmisión, que pueden optar por la subrogación del cesionario de los créditos labores del cedente, o no, siempre que se garantice la protección otorgada por la Directiva 80/987/CEE (que resultó modificada en octubre de 2015 por la Directiva 2008/94/CE relativa a la protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario).

 

 

Argumentación del TSJ en cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago de un trabajador que no se ha subrogado en la nueva empresa y que ha visto extinta su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal.

 

El TSJ de Andalucía parte, en la Sentencia objeto de análisis, de una interpretación de la doctrina comunitaria así como de lo establecido en la Sentencia  del TS de 15 de julio de 2003 que establece el siguiente criterio respecto de las deudas laborales existentes con anterioridad a la transmisión: “hay que entender que en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanza a todas las deudas laborales pendientes de la cedente.

 

En este momento debemos valorar si consideramos que la responsabilidad de los créditos de un trabajador que ha sido despedido con anterioridad a la transmisión de la sociedad en un procedimiento concursal y no ha sido subrogado por el cesionario, es únicamente de la empresa cedente o si, como trata de argumentar el TSJ en su Sentencia, se trata de una responsabilidad solidaria del cedente y cesionario. La Sala refuerza el derecho de los trabajadores en este sentido, argumentando que el Auto del Juzgado de lo Mercantil que aprueba la transmisión de la Unidad Productiva de la concursada no dice nada “respecto a salarios y indemnizaciones pendientes de pago anteriores, salvo enunciar la regla general de que el adquirente no responde del pago de los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos” concluyendo, en base a lo que a continuación se expondrá, en que “el Juez del concurso no puede liberar totalmente de la responsabilidad ex art. 44.3 ET a la adquirente; solo podrá liberar de una parte de las deudas sociales del concursado (art. 149.4 LC)”.

 

Determina la Sala que a pesar de que la transmisión de la Unidad Productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos con anterioridad a la transmisión (ya sean concursales o contra la masa), la insolvencia no legitima la no aplicación del régimen de solidaridad y transmisión de obligaciones.

 

El artículo 149.4 LC dispone que, en caso de sucesión de empresa, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial”, por lo que no excluye de forma absoluta la responsabilidad del cesionario, ya que dicha responsabilidadse mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.

 

Además, este artículo se interpreta, a juicio de la Sala, en el sentido de que “el juez del concurso libera al adquirente de pagar una parte de las deudas laborales del concursado, las asumidas por el FOGASA, y simultáneamente declarar la no subrogación del FOGASA en el crédito laboral de los trabajadores, puesto que estará impidiendo que el FOGASA pueda solicitar al adquirente el reembolso de las cantidades abonadas.

 

 

Normativa concursal vs normativa laboral.

 

Añade la Sala que, toda vez que el sistema de responsabilidad es diferente según lo regulado en la normativa laboral (arts. 44 LET, 33 LET y 2.4 del RD 505/1985) o en la concursal (149.4 LC), respecto a la sucesión de empresa y al pago de las deudas económicas debidas, aplicar la facultad moderadora que la Ley Concursal ha atribuido al juez mercantil “deberá acordarse expresamente en una resolución judicial”, cosa que no ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento.

 

Es decir, la normativa concursal permite disminuir la responsabilidad del cesionario (ex art. 149.4 LC) mientras que la normativa laboral dispone, en su articulo 44.3 LET, que: “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”

 

Por su parte el artículo 33.3 LET dice: “En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente”.

 

Lo que puede hacer el juez del concurso es liberar al cesionario de una parte de las deudas laborales del cedente, pero no del conjunto de las mismas, concretamente tiene la facultad de “impedir” que el FOGASA pueda accionar posteriormente contra aquel para reclamar las cantidades abonadas, de manera que el FOGASA pasaría, según lo establecido en la Sentencia, “(…) de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art.33.3 ET) a responsable directo realizando un pago a fondo perdido y quedando fuera de la lista de acreedores.

 

 

Mención expresa del Auto que acuerda la transmisión de la unidad productiva.

 

Concluye la Sala que, toda vez que el Auto del Juzgado de lo Mercantil no realiza mención alguna expresa a la exención de las responsabilidades que permite el art. 149.4 LC, no se ha aplicado correctamente este precepto por parte del juzgador de instancia, en cuanto a la interpretación que ha hecho del mismo, en relación con el art. 44 de la LET, para absolver de la demanda a la empresa cesionaria, por lo que dicha empresa debe “ser condenada solidariamente por el crédito laboral que el concursado cedente tenía pendiente por las sumas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante este (momento en que se optó por la indemnización y por tanto es una deuda de la masa)”.

 

A sensu contrario, tal y como ya he expresado en las conclusiones al inicio de esta entrada, parece que lo que la Sala quiere expresar es que, para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse, en base a lo establecido, que no se producirá tal exención de responsabilidad.