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2017

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia, con fecha 22 de junio de 2017, pronunciándose acerca de un tema que suscita multitud de controversia en el ámbito laboral y concursal. Este tema no es otro que la protección del derecho de los trabajadores y sucesión de empresa en el más que habitual caso de compraventa de Unidad Productiva en un procedimiento concursal, sobre la relación entre el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal (LC).

 

Esta Sentencia todavía no se encuentra publicada, a día de hoy, en la base de datos CENDOJ, por lo que será incorporada a la base de datos de iberley en cuanto sea posible.

 

Se trata de una resolución judicial de especial interés porque se ve influenciada por la normativa y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y aborda una nueva interpretación a la que venían ejercitando los jueces de lo mercantil, en el sentido más proteccionista de los derechos de los trabajadores. Dicha Sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora y declara la responsabilidad solidaria (de un crédito laboral de esta trabajadora) de una empresa que adquirió una Unidad Productiva en el seno de un procedimiento concursal y que había sido absuelta en primera instancia. Además, ha sido recurrida en casación por lo que debemos estar muy atentos a la posición del Tribunal Supremo al respecto.

 

Esta vez voy a empezar por el final y voy a deciros, en primer lugar, la conclusión a la que se puede llegar cuando se interpreta esta importante Sentencia del TSJ para, posteriormente, dar los razonamientos esgrimidos que da lugar a tal conclusión. En caso de que una futura Sentencia del Tribunal Supremo confirme lo establecido por el TSJ, se va a tratar de una circunstancia que debe ser tenida muy en consideración por parte de los administradores concursales, abogados de interesados en la adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, así como los abogados de trabajadores que han sido despedidos con anterioridad a la transmisión. Esta conclusión es la siguiente:

 

    • Para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse que no se producirá tal exención de responsabilidad.

 

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Antecedentes de hecho.

 

Resumidamente, una empresa, que entró en concurso en noviembre de 2014, finalizó un procedimiento de despido colectivo extinguiendo sus relaciones laborales un mes antes de su declaración de concurso. En el seno de la Fase de Liquidación se vende, en septiembre de 2015, su Unidad Productiva a favor de un tercero y, una vez elevada a publico dicha venta, el adquirente pasa a tener una nueva denominación, combinando el nombre de la sociedad concursada con el suyo propio.

 

Por su parte, una de las trabajadoras que vio extinta su relación laboral, presentó demanda ante los juzgados de lo social en noviembre de 2014 contra la empresa concursada y, posteriormente, amplió la demanda contra la sociedad adquirente. EL Juzgado de los Social estimó la pretensión de demanda de despido y reclamación de cantidad “declarando el despido como improcedente” y condenó a la mercantil concursada al pago de la indemnización por despido y al pago de las cantidades dimanantes de la omisión del plazo de preaviso así como por vacaciones no disfrutadas. No obstante, absolvió a la entidad adquirente varios meses más tarde de haberse producido la extinción contractual.

 

 

Alegaciones en suplicación.

 

Se presentó recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del  artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en base a que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa toda vez que la adquirente había continuado con la actividad de la concursada con sus recursos humanos, materiales, tecnología aplicable, etc. Debiendo extender la responsabilidad y obligaciones jurídicas de la empresa adquirente a los trabajadores que prestaban sus servicios con anterioridad a la subrogación.

 

La parte recurrente defiende, como es lógico, todo lo contrario, argumentando que sus obligaciones y responsabilidades jurídicas tan solo recaían sobre los trabajadores que han sido subrogados en la adjudicación tras la venta de la Unidad productiva, habida cuenta que la trabajadora en cuestión había extinguido su relación laboral con la sociedad concursada, varios meses antes de la adjudicación, por lo que no tiene obligaciones para con ella, por lo que no cabe subrogación alguna respecto de la deuda de los trabajadores que no continúan en la empresa.

 

 

Sobre la normativa nacional.

 

 

     "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

 

    • La recurrente realiza sus pretensiones en base a este artículo, así como a los artículos 146 bis y 149, ambos de la Ley Concursal. También apelan al artículo 93 de la Ley Concursal que versa sobre las personas “especialmente relacionados con el concursado” aunque al respecto concluye la Sala que “nada podemos decir para por esta vía declarar la responsabilidad de la cesionaria de los créditos pendientes de la cedente” ya que no se acredita por la trabajadora las especiales circunstancias que deberían concurrir para su aplicación, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en el apartado 4, segundo párrafo, del artículo 146 bis LC que excluye de la exención de responsabilidad de las personas especialmente relacionadas.

 

 

  • El artículo 146 bis de la Ley Concursal es un precepto que versa sobre las “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, dentro del cual resulta de interés lo establecido en el mismo en sus apartados 1 y 4, los cuales establecen:

 

     “1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. (...)”

 

     “4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado".

 

  • Por otro lado, el apartado 4 del artículo 149 LC establece que: “4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

 

 

Sobre la normativa comunitaria.

 

Alega la recurrente que ha habido una infracción de la normativa laboral al que se hace referencia en el punto anterior toda vez que, al haberse producido la sucesión de empresa debió haberse declarado la responsabilidad solidaria (o, en su caso, subsidiaria), respecto a lo no abonado, por el FOGASA o dentro del procedimiento concursal. En cambio se optó por limitar la responsabilidad de la cesionaria a los contratos vigentes en el momento de la subrogación, eximiendo de toda responsabilidad a la empresa cesionaria de la indemnización por cese optado por la concursada.

 

Para resolver tal cuestión, la Sala acude a la doctrina establecida por el TJUE a través de su Auto de fecha 28 de enero de 2015 (asunto C-688/13), que resuelve un conflicto suscitado en nuestro país con una sociedad en liquidación, el cual establece que, en una transmisión de empresa, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento concursal y el Estado Miembro opte por aplicar el artículo 5, apartado 2, de la  Directiva 2001/23/CE, ésta no se opone a que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento concursal, el Estado Miembro permita que las cargas derivadas de contratos laborales (incluyendo los créditos con la Seguridad Social) que resulten para el cedente, "no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado Miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente

 

Lo que el TJUE acaba determinando como conclusión es que: “sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva (la 2001/23/CE) no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.

 

Es decir, la normativa comunitaria otorga amplias facultades a los Estados Miembros acerca de la transmisión de los créditos laborales en un procedimiento concursal, existentes con anterioridad a la transmisión, que pueden optar por la subrogación del cesionario de los créditos labores del cedente, o no, siempre que se garantice la protección otorgada por la Directiva 80/987/CEE (que resultó modificada en octubre de 2015 por la Directiva 2008/94/CE relativa a la protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario).

 

 

Argumentación del TSJ en cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago de un trabajador que no se ha subrogado en la nueva empresa y que ha visto extinta su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal.

 

El TSJ de Andalucía parte, en la Sentencia objeto de análisis, de una interpretación de la doctrina comunitaria así como de lo establecido en la Sentencia  del TS de 15 de julio de 2003 que establece el siguiente criterio respecto de las deudas laborales existentes con anterioridad a la transmisión: “hay que entender que en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanza a todas las deudas laborales pendientes de la cedente.

 

En este momento debemos valorar si consideramos que la responsabilidad de los créditos de un trabajador que ha sido despedido con anterioridad a la transmisión de la sociedad en un procedimiento concursal y no ha sido subrogado por el cesionario, es únicamente de la empresa cedente o si, como trata de argumentar el TSJ en su Sentencia, se trata de una responsabilidad solidaria del cedente y cesionario. La Sala refuerza el derecho de los trabajadores en este sentido, argumentando que el Auto del Juzgado de lo Mercantil que aprueba la transmisión de la Unidad Productiva de la concursada no dice nada “respecto a salarios y indemnizaciones pendientes de pago anteriores, salvo enunciar la regla general de que el adquirente no responde del pago de los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos” concluyendo, en base a lo que a continuación se expondrá, en que “el Juez del concurso no puede liberar totalmente de la responsabilidad ex art. 44.3 ET a la adquirente; solo podrá liberar de una parte de las deudas sociales del concursado (art. 149.4 LC)”.

 

Determina la Sala que a pesar de que la transmisión de la Unidad Productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos con anterioridad a la transmisión (ya sean concursales o contra la masa), la insolvencia no legitima la no aplicación del régimen de solidaridad y transmisión de obligaciones.

 

El artículo 149.4 LC dispone que, en caso de sucesión de empresa, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial”, por lo que no excluye de forma absoluta la responsabilidad del cesionario, ya que dicha responsabilidadse mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.

 

Además, este artículo se interpreta, a juicio de la Sala, en el sentido de que “el juez del concurso libera al adquirente de pagar una parte de las deudas laborales del concursado, las asumidas por el FOGASA, y simultáneamente declarar la no subrogación del FOGASA en el crédito laboral de los trabajadores, puesto que estará impidiendo que el FOGASA pueda solicitar al adquirente el reembolso de las cantidades abonadas.

 

 

Normativa concursal vs normativa laboral.

 

Añade la Sala que, toda vez que el sistema de responsabilidad es diferente según lo regulado en la normativa laboral (arts. 44 LET, 33 LET y 2.4 del RD 505/1985) o en la concursal (149.4 LC), respecto a la sucesión de empresa y al pago de las deudas económicas debidas, aplicar la facultad moderadora que la Ley Concursal ha atribuido al juez mercantil “deberá acordarse expresamente en una resolución judicial”, cosa que no ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento.

 

Es decir, la normativa concursal permite disminuir la responsabilidad del cesionario (ex art. 149.4 LC) mientras que la normativa laboral dispone, en su articulo 44.3 LET, que: “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”

 

Por su parte el artículo 33.3 LET dice: “En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente”.

 

Lo que puede hacer el juez del concurso es liberar al cesionario de una parte de las deudas laborales del cedente, pero no del conjunto de las mismas, concretamente tiene la facultad de “impedir” que el FOGASA pueda accionar posteriormente contra aquel para reclamar las cantidades abonadas, de manera que el FOGASA pasaría, según lo establecido en la Sentencia, “(…) de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art.33.3 ET) a responsable directo realizando un pago a fondo perdido y quedando fuera de la lista de acreedores.

 

 

Mención expresa del Auto que acuerda la transmisión de la unidad productiva.

 

Concluye la Sala que, toda vez que el Auto del Juzgado de lo Mercantil no realiza mención alguna expresa a la exención de las responsabilidades que permite el art. 149.4 LC, no se ha aplicado correctamente este precepto por parte del juzgador de instancia, en cuanto a la interpretación que ha hecho del mismo, en relación con el art. 44 de la LET, para absolver de la demanda a la empresa cesionaria, por lo que dicha empresa debe “ser condenada solidariamente por el crédito laboral que el concursado cedente tenía pendiente por las sumas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante este (momento en que se optó por la indemnización y por tanto es una deuda de la masa)”.

 

A sensu contrario, tal y como ya he expresado en las conclusiones al inicio de esta entrada, parece que lo que la Sala quiere expresar es que, para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse, en base a lo establecido, que no se producirá tal exención de responsabilidad.

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA declara la NULIDAD DE UNA HIPOTECA MULTIDIVISA DE CATALUNYA BANC, S.A.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de las Palmas de Gran Canaria condena en sentencia a Catalunya Banc S.A., a la nulidad de Cláusula Multidivisa y al recálculo de su deuda a euros así como las amortizaciones y los intereses de la misma también a euros y costas del proceso judicial.

Los demandantes,  (cuyos oficios son guardia civil y enfermera), firman una hipoteca multidivisa para la compra de una Vivienda, en concreto, se centró el debate en la transparencia o no de contratación del préstamo hipotecario en fecha 25 de abril de 2007, por un importe principal de 252.300,00 euros (40.881.776,00 yenes), que grava su vivienda con la referida garantía real, a interés variable (índice de referencia más 0,85 puntos, en divisas, BBA LIBOR + 0,85 puntos). Le venden un producto especulativo como es la hipoteca multidivisa para poder financiar su casa.

Ellos interponen la demanda, asesorados por la letrada Magdalena Rico Palao, en la que piden que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todo lo referido a la opción multidivisa. Solicitan además que se recalcule su deuda en euros, así como las amortizaciones y los intereses de la misma. Esto es debido a la escasa y deficiente información recibida por los actores, en relación con esta modalidad de préstamo, tanto con carácter previo a la formalización de la escritura de préstamo, como de la información obrante en la misma.


La parte demandada se opone ante todo esto y alega que se informó adecuadamente a la parte actora y que la misma tenía pleno conocimiento del funcionamiento respecto al producto contratado.


El Juez condena a la parte demandada a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento como también a abonar las costas de la demanda.

Literalmente la Sentencia dice que:

<<<Una vez analizada la prueba desplegada por las partes, especialmente, la escritura pública de hipoteca, y a falta de otras elementos de prueba, cuya carga correspondía a la entidad demandada en cuanto a que el producto lo solicitó la actora, que lo conocía y que ofreció información suficiente sobre el mismo, procede estimar la demanda al quedar acreditado que la parte demandante no conocía todas las consecuencias derivadas de firmar un contrato de préstamo en una moneda distinta a la de curso legal en España. Al respecto, se debe dejar constancia de lo siguiente: (a) la parte demandante es, respectivamente, guardia civil y enfermera de profesión, por lo que no se puede presumir que tengan conocimientos financieros? (b) la parte demandante trabaja en España, cobra su salario en euros y el préstamo estaba destinado a cancelar un préstamo obtenido para la compra de una vivienda que fue el domicilio de los actores? (c) esa vivienda está situada en España y la compra se hizo a los anteriores propietarios en enero de 2006, presumiéndose que en la moneda oficial en nuestro país, es decir, en euros>>>

Dice el Juez que no consta de forma comprensible que el capital prestado siempre será objeto de determinación mediante la aplicación del tipo de cambio de la divisa elegida. Es decir, no se advierte de forma clara y comprensible de la posibilidad de que, además de aumentar la cuota mensual del préstamo, se pueda deber en euros más capital del que fue objeto del préstamo, que es lo que ha sucedido en el presente caso.

De ello se deduce que concurría un error de vicio en el consentimiento prestado por la parte demandante en el momento de la contratación, al no quedar acreditado por la entidad demandada que la parte demandante conocía todos los riesgos asociados al producto contratado calificando la multidivisa como un producto que encierra cierta complejidad para un simple cliente bancario, respecto de la que no consta que tenga productos financieros distintos al litigioso, presumiéndose que tiene los habituales como pueden ser una cuenta corriente y una tarjeta asociada.

Según la directora del proceso, la letrada Magdalena Rico Palao, la sentencia declara  que cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores, es preciso que superen el control de transparencia.

 

En resumen, Catalunya Banc, S.A. (actual BBVA), deberá anular la opción multidivisa de esa hipoteca y deberá, a su vez, considerar la hipoteca en euros desde el principio de la firma, así como pagar las costas del proceso.

 

 

 

 

Clicar el enlace (donde encontrarás la Sentencia)

 

https://drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPX0RveGJBemdiWlk/view?usp=sharing

La Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social a través de la cual se modifica, entre otras, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contempla mecanismos para que el deudor, persona natural, que se encuentre en situación de insolvencia, quede exonerado de las deudas contraídas.

 

La agobiante crisis económica en la que se vio inmersa nuestro país en el año 2008, ha ocasionado graves perjuicios para todo tipo de empresas que, como sabemos, acudieron en masa al procedimiento concursal para “satisfacer” a sus acreedores (hasta dónde alcance la masa de la sociedad) y finalizar con su actividad. No obstante, existe en nuestro país un gran número de profesionales (que carecen de personalidad jurídica) que, a pesar de poder acogerse también al concurso de acreedores, una vez finalizado el mismo, seguían respondiendo de las deudas con su patrimonio personal y futuro. Estos profesionales no son otros que los autónomos, los grandes olvidados.

 

No fue hasta julio de 2015 cuando el gobierno sacó de la chistera la conocida  Ley de segunda oportunidad, la cual supone una bolsa de oxígeno para los profesionales autónomos (sobre todo) que, para verse exonerados de sus deudas (en virtud del artículo 178 bis LC "Exoneración del pasivo insatisfecho”), primero deben intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, en segundo lugar (de no llegar a acuerdo) deben liquidarse todos sus bienes en un procedimiento concursal y, en tercer lugar, deberá ser considerado deudor de buena fe (que no haya sido considerado culpable en el concurso).

 

Debemos tener en cuenta que el deudor no podrá verse exonerado de las deudas de derecho público, cuestión que levanta mucha controversia y que la presión pública pide a gritos que se redacte una ley que incluyan estos créditos en la exoneración del pasivo de los autónomos.

 

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El primer paso que hay que dar es intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, el cual viene regulado en el Título X de la Ley Concursal (artículos 231 – 242 bis). A continuación paso a exponer la interpretación de los artículos que regulan el acuerdo extrajudicial de pagos, enfocados a personales naturales (profesionales y no profesionales), así como (si cabe) su aplicación práctica:

 

A) Regulación y presupuestos para solicitar el acuerdo.

 

En virtud del artículo 231.1 LC podrá solicitar el acuerdo "El deudor persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, (...) siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros".

 

Asimismo se determina que no podrán formular la solicitud:

 

  • Condenados por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores.
  • Los que hubieran sido declarados en concurso hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial o acuerdo de refinanciación, en los últimos cinco años.

 

B) Solicitud a través de formulario normalizado ante notario.

 

La solicitud se encuentra regulada en el artículo 232 LC que establece que se realizará mediante formulario normalizado, el cual hay que rellenar detalladamente y viene regulado en la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre. En dicho formulario debe establecerse, entre otros, un inventario de bienes y derechos con los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores y una relación de los gastos mensuales previstos por la persona que lo solicita. Los documentos necesarios para presentar junto con este formulario son (es posible que, dependiendo de las circunstancias, el mediador concursal que se designe solicite documentación a mayores para hacerle entrega):

 

  • DNI.
  • Certificado de antecedentes penales (para demostrar que no ha sido condenado por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores).
  • Certificado de vida laboral.
  • 3 últimas declaraciones de la renta.
  • Justificante de ingresos (nómina, revalorización de la pensión…).
  • Justificante de saldo en cuentas.

 

Es muy importante realizar de manera correcta la lista de acreedores, de modo que no falte ninguno,  identificando la persona de contacto del acreedor, número de teléfono y correo electrónico (también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo). En cuanto a los bancos es bueno poseer los certificados de deuda para adjuntar con la solicitud.

 

Esta Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, establece en su artículo 2 que la solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigido al notario correspondiente a su domicilio.

 

B) Nombramiento del mediador concursal y comunicación de negociaciones al juzgado.

 

El artículo 233 LC es el que regula el nombramiento del mediador concursal, el cuál deberá ser nombrado por el propio notario una vez hubiera recibido la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos y, además, en virtud del artículo 5 bis.1 LC, el propio notario comunicará de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

 

En este punto, cabe resaltar el artículo 242 bis.1 LC (que resulta de aplicación para personas naturales no empresario) que determina que es el propio notario el que debe impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal, en los cinco días siguientes a recibir la solicitud. Además, se establece que las actuaciones notariales o registrales encaminadas al nombramiento de mediador concursal (definido también en el art. 233 LC) no devengará retribución arancelaria alguna. Esto no debe entenderse que el notario no va a cobrar por la gestión realizada (que, de seguro, lo hará) sino que en la factura correspondiente no va a poner ningún concepto por este asunto.

 

C) Convocatoria de los acreedores.

 

El mediador concursal se encargará, en virtud del artículo 234 LC, de revisar los datos expuestos en el formulario presentado ante notario, comprobando los datos inmersos en el mismo pudiendo requerir al deudor cualquier tipo de subsanación. Además, convocará tanto al deudor como a los acreedores (excluyendo los de derecho público) a una reunión que se celebrará en los dos meses siguientes a la aceptación.

 

D) Efectos del inicio del expediente.

 

Debemos tener muy presentes cuáles son los efectos de la iniciación del expediente, regulados en el artículo 235 de la LC, los cuales son:

 

  • El deudor podrá seguir ejerciendo su actividad, absteniéndose de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de las operaciones propias de su actividad.
  • Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor hasta un plazo máximo de tres meses (dos meses para personas naturales no empresarias), excepto acreedores de créditos con garantía real que no recaiga sobre bienes necesarios para la actividad ni sobre su vivienda habitual, los cuales podrán iniciar el procedimiento de ejecución. Es decir, deberán suspenderse todos los embargos trabados (de la nómina, por ejemplo).
  • Se suspende el devengo de intereses.

 

E) Sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial y su aprobación o denegación.

 

Con, como mínimo, 20 días de antelación a la celebración de la reunión (15 días si se trata de persona natural no empresaria), el mediador concursal deberá remitir una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Propuesta en la que se establecerá la quita correspondiente así como una espera no superior a 10 años (artículo 236 LC).

 

En la práctica el mediador concursal solicita al deudor que realice la propuesta y se la remita, de modo que para realizarse, deberán ser contemplados conjuntamente varios elementos, que son: i) Como es lógico, las deudas que tiene; ii) los ingresos que percibe; iii) las personas que cohabitan con el deudor y qué ingresos tiene cada uno; y iv) los gastos mensuales a los que tiene que hacer frente.

 

Con el conjunto de estos datos se debe determinar qué cantidad puede hacer frente mensualmente para el pago de los acreedores de manera que le quede un remanente para poder vivir dignamente. Y con esta cantidad se plantea una quita del total de los créditos y una espera para el pago, realizando, de esta manera un plan de pagos y un plan de viabilidad para los acreedores.

 

Dentro de los diez días naturales posteriores, los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

 

Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Cabe decir que el artículo 237.1 LC establece que en caso de que el acreedor que tuviera una garantía real a su favor no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los 10 días naturales anteriores, verá su crédito calificado como subordinado en caso de que, fracasada la negociación, el deudor fuera declarado en concurso.

 

Es el artículo 238 LC el que establece las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo, el cuál vinculará al deudor y a los acreedores. El acreedor con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedará vinculados por el acuerdo si hubiese votado a favor del mismo.

 

El acuerdo puede ser impugnado y se tramitará (tal impugnación) a través del procedimiento del incidente concursal.

 

F) En caso de aprobación del acuerdo.

 

  • Se elevará a público el acuerdo alcanzado.
  • Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente. El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado
  • Los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado

 

G) En caso de no llegar a acuerdo o de su incumplimiento por el deudor.

 

El artículo 242 LC establece, en su punto 1, que en caso de no llegar a un acuerdo o de haberse incumplido el mismo, tendrá la consideración de concurso consecutivo el declarado a instancia del mediador concursal, del deudor o de los acreedores.

 

El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto por el procedimiento abreviado con una serie de especialidades:

 

  • Si es instancia del deudor o del mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta de convenio o un plan de liquidación. En este momento, cabe reseñar, que el mediador concursal deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis LC.
  • Si lo solicita un acreedor, el deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación en los 15 días siguientes.
  • El juez designará, salvo justa causa, administrador concursal al mediador concursal en el Auto de declaración de concurso.
  • Tendrán la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 LC, tengan tal consideración y que no hubieran sido satisfechos.
  • En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos del artículo 178 bis LC.
  • En caso de persona natural no empresaria, se abrirá directamente la fase de liquidación.

NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO DE UN LOCAL DE NEGOCIO por falta de TRANSPARENCIA EN ELCHE

 

En fecha 4 de Abril de 2007, los afectados concertaron con la entidad bancaria demandada BBVA un préstamo hipotecario para adquisición de su local de negocios, por un importe principal de 390.000,00 euros, a interés variable (Euribor más 0,750 puntos) y que contenía entre otras condiciones generales de la contratación una cláusula techo del 3 %, cláusula que es impuesta por la entidad BBVA.

El asesoramiento del demandante se realizó por la letrada Magdalena Rico Palao quien manifiesta que, para el cliente bancario, la cláusula suelo resulta ininteligible, confusa y no describe cuál es el tipo de interés real, su modo de cálculo, ni se informa de la “decisiva influencia” que la propia entidad bancaria tendría a la hora de fijar ese tipo de interés del préstamo hipotecario.

El afectado, según la letrada Sra. Rico Palao, no pudo conocer la carga económica y el sacrificio patrimonial que le podía representar esta hipoteca. En consecuencia, no puede estimarse superado el control de transparencia.

La Sentencia revoca otra dictada por el Juzgado Mercantil de Elche y dice que con los antecedentes fácticos expuestos, no compartimos el criterio del juzgador de instancia, de que los demandantes no tuvieran la condición de consumidores, cuando adquirieron el local comercial y cuando obtuvieron el préstamo con el que pagaron su precio.

La vinculación empresarial de la compra del inmueble con la que venía ejerciendo el afectado no deriva, en modo alguno, ni de la escritura de compraventa ni de la escritura de préstamo hipotecario, en la que, únicamente, se reseñó que su finalidad era (cláusula séptima) “la parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de local comercial que luego se describe.”

Puesto que de dicho documental no se deriva el más mínimo indicio de vinculación del local adquirido a una actividad empresarial, el tribunal considera que correspondía a la parte demandad, ex art. 217 LEC, la carga de probar tal extremo, en tanto alegó en la contestación la no condición de consumidor de la contraparte. Y dicha prueba no se ha conseguido.

Que el local adquirido se haya arrendado a un tercero, años después de la compra (en el año 2016), ninguna influencia tiene al respecto, ya que la compra se produjo en el año 2007, y a esa fecha ha de atenderse para determinar si los compradores tenían o no la condición de consumidores, a los efectos de la LGDCU.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante –sección octava- mediante Sentencia del 31/03/2017 estima íntegramente la demanda interpuesta por el afectado. Por ello, Banco BBVA deberá reintegrar al afectado los importes cobrados en aplicación de dicha cláusula, abonar los intereses legales de dichos importes. Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Se declara NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO DE HIPOTECA de empresa por no estar incluida en el contrato

En fecha 11 de Junio de 2008, la empresa afectada concertó con la entidad bancaria Banco Guipuzcoano (actual Banco Sabadell) una subrogación de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 420.045,66 € para adquisición de la vivienda habitual del administrador social de dicha empresa.

La letrada que ha asistido legalmente a la empresa es Magdalena Rico Palao, manifiesta que en las escrituras de préstamo hipotecario no se menciona la cláusula suelo, más bien al contrario, se menciona que existe un tipo variable, Euribor más un diferencial, no aludiendo a la Cláusula Suelo.

Según la letrada Magdalena Rico Palao, que ha asistido legalmente a la empresa, el pleito que nos ocupa es paradigmático, en tanto que, girando en torno a la nulidad de una cláusula suelo, dicha cláusula es absolutamente desconocida, en su redacción y literalidad. Lo que enlaza, realmente, con el hecho de que la cláusula suelo que se aplica a la mercantil alicantina realmente exista.

La empresa afirma, que la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación, no había quedado incorporada al contrato, pues no había tenido conocimiento de ella en ningún momento, hasta que recibió unos cargos mensuales de la cuota, invariables en su cuantía, y se enteró que le estaban aplicando una cláusula suelo del 3%.

La duda sobre la existencia de la cláusula suelo alcanza su zénit cuando la entidad bancaria refirió solamente la existencia de un tipo de interés variable con revisiones anuales en base al tipo de referencia Euribor más un diferencial de 1 punto porcentuales, sin alusión a la cláusula suelo de ningún tipo (tampoco en ninguna de las escrituras anteriores).

Por si fuera poco, los recibos girados a la mercantil refieren “vivienda a tipo variable”, sin alusión alguna al tipo mínimo.

En definitiva, dice la Audiencia Provincial de Alicante, no existiendo prueba alguna de la existencia de la cláusula suelo, se da un caso de apariencia de pacto que no se corresponde con la realidad, que es preciso destruir mediante el ejercicio de la acción de nulidad, en los términos en que se ha formulado la pretensión por la empresa alicantina.

Añade el Tribunal que, aún admitiendo que dicha cláusula suelo, de tenor desconocido, estuviera inserta en el préstamo hipotecario, en absoluto se dió a la mercantil adherente la posibilidad real de conocerla, pues, reiteramos la paradoja, tampoco se le ha dado a este Tribunal en el presente procedimiento, al que no ha quedado “incorporada”. Con ello, se comprueba palmariamente que faltaría el requisito de la incorporación.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante, mediante Sentencia del 30/05/2017 se estima íntegramente la demanda interpuesta por el afectado. Por ello, Banco de Sabadell deberá declarar la nulidad de la cláusula suelo del 3%, así como proceder a la devolución de la totalidad de las cantidades que haya percibido, desde la fecha de celebración del contrato, en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, debiendo abonar el interés legal de dichas cantidades desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan; imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada.