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Mercantil

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El 1 de enero de 2017 ha vuelto a entrar en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital y decimos “ha vuelto” toda vez que se trata de un precepto que llevaba alrededor de cuatro años y medio en suspenso. Este se insertó en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto pero, en virtud de la Ley 1/2012, de 22 de junio, se suspende su aplicación hasta el 31 de diciembre de 2014 y, a través del Real Decreto 11/2014 de 5 de septiembre, se prorroga la suspensión hasta el 31 de diciembre del pasado año.

 

Dicho artículo permitirá a los socios de una sociedad no cotizada, que se haya constituido hace más de cinco años, separarse de ésta, si la Junta General no acuerda el reparto como dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios legalmente repartibles generados por la explotación de su objeto social.

 

Separacion-Sociedad.pngLa finalidad del referido derecho de separación es proteger los intereses de los socios minoritarios ante posibles abusos de la mayoría por la falta de reparto de dividendos, habida cuenta que en ocasiones los socios mayoritarios reciben retribuciones de la sociedad por otros conceptos. Es decir, con este artículo, el legislador trataba de solventar una situación claramente abusiva contra el socio minoritario cuando se ve privado de los dividendos por la mayoría de accionistas. Hasta entonces, su única salida era, o bien litigar vía abuso de derecho, o proceder a la venta de sus títulos, lo que no siempre permitía la obtención de un rédito, agravado además con la dificultad de encontrar a un comprador dispuesto a adquirir una participación minoritaria de una sociedad no cotizada.

 

Es decir, este derecho genera un gran interés, pues los socios podrán ejercitar el derecho de separación en el plazo de un mes desde la celebración de la junta que no acordase dicho reparto. No obstante, siguen siendo plenamente vigentes las críticas que se efectuaron a la rígida redacción del artículo 348 bis LSC, dado que configura este derecho de separación de forma automática y objetiva, obligando a la sociedad repartir un tercio de los beneficios anualmente a partir del quinto ejercicio desde su constitución, circunstancia que permite que sea entonces el socio minoritario quien, vía artículo 348 bis LSC, fuerce a la empresa a distribuir, ya sea mediante la efectiva obtención del dividendo o mediante la amortización al socio que vota a favor del reparto, en perjuicio del interés social. Este posible ejercicio abusivo por el minoritario fue el que motivó la suspensión del artículo 348 bis LSC durante los años de mayor severidad en tiempo de crisis, tratando así de asegurar la viabilidad de las empresas en graves dificultades económicas que no pudieran ni asumir el reparto ni el reembolso de la participación, o que afectara a su relación con terceros acreedores de la compañía, especialmente en el caso de entidades financieras.

 

 

REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN.

 

Empezando por los requisitos para su aplicación, solo nace el derecho de separación a partir del quinto ejercicio desde la inscripción de la sociedad. Parece que el primero debe contarse, aunque sea incompleto, pero no se exige la reiteración en la falta de reparto de dividendos durante varios ejercicios. Esto lo ha confirmado la Sentencia nº 81/2015, de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de marzo 2015 que dice: “sólo exige cinco años desde la inscripción, no la negativa reiterada al reparto de dividendos manifestada durante cinco ejercicios.”

 

El artículo exige, además, que “el socio hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, esta redacción puede generar confusiones hasta tal punto que la propia SAP de Barcelona mencionada en el párrafo anterior dice que “una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas”. El motivo radica en que es posible, por ejemplo, que la propuesta sea “de aplicación del resultado a reservas” por lo que el socio nunca va a poder votar a favor del reparto de dividendos salvo que pudiera pedir la inclusión de ese punto en el orden del día conforme al art 172 LSC. Tal y como establece la Sentencia, siempre que la propuesta de aplicación del resultado no implique el reparto mínimo de dividendos del art. 348 bis, los socios que hayan votado en contra de esta propuesta (o a favor de una que sí lo cumpla) tendrán el derecho de separación.

 

Pero ¿Cómo debe actuar el socio disconforme cuando la propuesta de reparto no cumple el mínimo legal? En el caso resuelto por esa sentencia, la sociedad sostenía que los minoritarios debían haber solicitado un suplemento a la convocatoria introduciendo un punto del orden del día con una propuesta de reparto superior al mínimo. La Audiencia lo rechaza y entiende que en ese caso basta “que el socio asistente a la junta muestre en ella su posición favorable a un reparto de dividendos en cifra superior a una tercera parte de los beneficios, de un lado, y que la junta acuerde una distribución distinta (inferior)”.

 

Por tanto, se pueden dar dos casos:

  1. Si el reparto propuesto cubre el mínimo legal y es rechazado, los que hayan votado a favor tendrán derecho de separación sin necesidad de ninguna manifestación adicional, pero han de asegurarse que conste el sentido de su voto en el acta de la Junta.
  2. Si la propuesta es un reparto inferior -o nulo-, el socio debe asegurarse de que en el acta consta su voluntad de que se reparta el dividendo mínimo (no es necesario que exprese en ese momento su voluntad de ejercer el derecho).

 

 

¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL DERECHO DE SEPARACIÓN?

 

El ejercicio del derecho de separación supone que el socio podrá hacer líquida su participación en la sociedad al valor razonable acordado entre la sociedad y el socio. En defecto de acuerdo, el valor razonable será determinado por un experto independiente designado por el registrador mercantil, lo cual generará tanto para el socio como para la propia sociedad la incertidumbre sobre cuál será el precio que se le deberá pagar al socio saliente.

 

En ocasiones, dicha incertidumbre unida a la falta de recursos de la sociedad para hacer frente al pago de la participación del socio saliente podrá provocar que la junta opte por acordar el reparto del tercio de los beneficios que se haya generado, sacrificando posibles inversiones que tuviese previsto acometer, a costa de la percepción efectiva de rentabilidad por parte de los socios.

 

En este escenario, es importante que además los administradores no pierdan de vista que el reparto de dividendos puede estar limitado en los contratos, principalmente de financiación, que la sociedad haya suscrito, dando lugar dicho reparto al incumplimiento de los mismos. A la vista de todo lo anterior y de las dudas interpretativas que el citado artículo plantea habrá que estar atentos a cómo los tribunales lo interpretan.

 

 

¿ES POSIBLE SUPRIMIR O CONDICIONAR EL DERECHO DE SEPARACIÓN A TRAVÉS DE UN PACTO ESTATUTARIO?

 

En virtud del principio de libertad de pacto salvo perjuicio de un tercero, o infracción del orden público, en principio, el pacto estatutario que limite este derecho sí es posible. No obstante, hay un argumento adicional: el legislador ha previsto expresamente que el régimen de reparto de dividendos esté condicionado por los estatutos, a través de la reserva estatutaria (El art. 348 bis establece el porcentaje sobre los beneficios que sean “legalmente repartibles” y el art 273 LSC exige para el reparto que “estén cubiertas las atenciones previstas por la ley y los estatutos”).

 

No obstante, a partir de ahora, la admisión de una nueva reserva estatutaria (a través de la incorporación, modificación o supresión de los Estatutos) solo es posible por acuerdo unánime, pues como derecho de la minoría su alteración queda sustraída a la regla de las mayorías, lo que confirma el art. 347 LSC, que exige la unanimidad para la supresión o modificación de las causas estatutarias de separación.

 

 

¿PUEDE EJERCITARSE ESTE DERECHO DE MANERA ABUSIVA?

 

Se podría considerar abusivo el ejercicio del derecho de separación en dos supuestos:

 

  1. En primer lugar, cuando el socio hubiera firmado previamente un pacto en el cual se acordara la suspensión del dividendo. Es cierto que la jurisprudencia del TS hace prevalecer la normativa societaria y los estatutos frente a los pactos parasociales, incluso unánimes. Sin embargo hay que tener en cuenta que en este caso no se trata de impugnar un acuerdo social contrario a un pacto privado, sino del ejercicio de un derecho concreto por ese socio incumplidor.
  2. En segundo lugar, cuando el ejercicio del derecho pueda provocar la insolvencia de la sociedad. La doctrina entiende que el socio tiene un deber de lealtad con la sociedad, y la jurisprudencia que existe un interés general en la conservación de la empresa. Además, el art. 217 LSC establece que se debe “promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”,  lo que implica que el legítimo interés del socio a obtener lucro a través del dividendo debe estar subordinado a este interés de mantenimiento de la empresa, por lo que si la falta de reparto de dividendos está justificada y el ejercicio del derecho de separación  compromete esa sostenibilidad, la sociedad puede alegar el abuso de ese derecho.

1. CONCEPTO Y NORMATIVA APLICABLE

 

El concepto de “consumidor” ha dado mucho que hablar en términos de legislación comunitaria, estatal y autonómica. El art. 3 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), define consumidor a toda persona que al contratar actúa al margen de su actividad comercial, profesional o empresarial. Por su parte, se considera empresario a la persona física o jurídica que actúa con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (art. 4 LGDCU). Es decir, en cuanto a las demandas por cláusula suelo se refieren, lo que hay que tener en cuenta no es tanto si el que lo reclama es una persona física o jurídica (que también), sino que lo verdaderamente importante es determinar la condición de consumidor, o no, que se la da a la persona.

 

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Así lo ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 (Fundamento de Derecho 3º, punto 4) la cual establece que, "conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE (Directiva de la UE que resulta de aplicación en materia de consumidores y usuarios), ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Añade esta Sentencia que "la LGDCU (...), considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

 

Por lo tanto, un empresario o profesional puede obtener un crédito para su actividad, en cuyo caso no estaría actuando como consumidor, pero también puede solicitar contratar un préstamo para su propio consumo o para darle un destino ajeno a su actividad, en cuyo caso, sí que sería consumidor.

 

2. LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DE UNA EMPRESA O PROFESIONAL A LA HORA DE FIRMAR UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO

 

Para determinar la condición de consumidor de un prestatario que resulta ser una pyme o un profesional, es determinante el destino que se le da al dinero a la hora de pedir el préstamo con garantía hipotecaria, teniendo en cuenta que no todo lo adquirido por una persona jurídica debe considerarse que sea para su actividad empresarial o profesional. De esta manera, si el dinero solicitado tiene como destino financiar la vivienda habitual del administrador o profesional, debemos considerarlo como consumidor, estando este amparado por la Ley para la defensa de Consumidores y Usuarios. A sensu contrario, si el préstamo es utilizado para invertirlo de cualquier manera en su actividad profesional, no se le puede dar tal consideración.

 

En este sentido, puede darse el caso en que una sociedad sea la propietaria de una vivienda pero que el destino del inmueble adquirido no estaba destinado a ser incorporado en el proceso productivo de la empresa, ni de forma directa ni indirecta, sino que el destino era el de la vivienda del socio único (donde no ejercía su profesión), de esta manera se considera una persona jurídica consumidor.

 

Y digo más, si un autónomo destina el préstamo para, por ejemplo, comprar un local comercial, puede considerársele consumidor siempre que la compra del local comercial fuese una inversión (por ejemplo: que lo compre para arrendarlo), es decir, que este autónomo no tuviera intención o propósito de vincularlo a su actividad profesional, ni que lo haya realizado con posterioridad, ni que compre habitualmente locales comerciales. En este caso, es la entidad demandada la que tiene la carga de probar (ex. art. 217 LEC) la no condición de consumidor del actor si en la documental no se deriva el más mínimo indicio de vinculación del local adquirido a una actividad empresarial.

 

El motivo radica, tal y como establece mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, en que Para que el contrato esté excluido de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia”.

 

Un claro ejemplo de persona física como consumidor lo podemos encontrar en una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de septiembre de 2015, que estudia el caso de un profesional (abogado) que actuaba al margen de su actividad profesional (siendo esta la circunstancia importante). El caso se refiere a una persona física que ejerce la abogacía y contrata un crédito con un banco sin especificar el destino, debiendo determinarse si puede considerarse consumidor a los efectos de la Directiva 93/13. Relata la Sentencia que esta Directiva “defiende” al consumidor en tanto en cuanto está en una situación de inferioridad con respecto al profesional (banco) toda vez que en estos contratos el consumidor se “adhiere” a las cláusulas predispuestas de antemano, sin poder influir en ellas. El TJUE entiende que en el caso de un abogado que celebra un contrato con un banco sin referirse en particular a la actividad de su bufete, aunque disponga de un alto nivel de competencias técnicas, ello no implica que no sea la parte débil en el contrato.

 

Además, este profesional había hipotecado un bien propiedad de su despacho (el cual está conectado a su actividad habitual) no obstante, la Sentencia del TJUE establece que es irrelevante a estos efectos toda vez que el litigio principal versa sobre la determinación de consumidor o no en el marco del contrato principal de préstamo, no en el accesorio de garantía, como es la hipoteca.

 

3. LO DETERMINANTE ES PROBAR EN EL ACTO DEL JUICIO LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR

 

Obviamente, en el cuerpo de la demanda debemos defender la condición de consumidor de la persona que adquirió el préstamo (con su correspondiente soporte documental), no obstante es en el acto del juicio dónde se va a poder demostrar tal consideración y dónde el juez va a poder determinar efectivamente que el préstamo solicitado no tiene como destino la actividad del empresario o profesional, para ello es fundamental la testifical que se practique (ya sea del propio demandante si la otra parte lo solicita o sino cualquier tercero que pueda acreditar tal situación) ya que el juez deberá examinar la globalidad de las circunstancias que rodea al contrato y de la apreciación de la prueba practicada, tal y como se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 5 de abril de 2017, que analiza la condición del consumidor en contratos que tienen una doble finalidad, determinando lo que a continuación se expresa:

 

" (...) para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

 

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba".

 

4. EFECTOS LEGALES DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR

 

Hasta la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la validez de las cláusulas suelo se enjuiciaban desde la perspectiva de los controles de inclusión y contenido. A partir de esta Sentencia, cuando estamos ante condiciones generales relativas al objeto del contrato (y la cláusula suelo lo es), se las somete a un tercer control, el de transparencia, que forma parte del control de inclusión. Se trata de un “doble filtro de transparencia”.

 

No obstante, en virtud de diferentes Sentencias de nuestro Alto Tribunal (STS 367/2016 de 3 de junio, STS 30/2017 de 18 de enero y STS 41/2017 de 20 de enero), este control de transparencia opera únicamente en las relaciones en las que una de las partes sea un consumidor, por lo que el control de nulidad (fuera de este ámbito) deberá estar sujeto a las normas generales de nulidad contractual (Artículos 5, 7 y 8 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio), disponiendo que puede declararse la nulidad de una condición general considerada abusiva cuando ésta sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

 

Por este motivo es tan importante intentar demostrar la condición de consumidor de una persona jurídica o de un profesional, para poder aplicar el control de transparencia, ya que demostrar la mala fe de la entidad financiera que causa un desequilibrio entre las partes es una tarea ardua difícil por lo que las posibilidades de ganar son drásticamente superiores si se consigue demostrar la condición de consumidor de la persona jurídica o del profesional.

 

 

Todos en algún momento nos hemos visto afectados por la cancelación de un vuelo, retraso, overbooking…y más en estas fechas en las que hemos conocido la noticia de que Ryanair tiene previsto la cancelación de más 2.000 vuelos hasta el 28 de octubre de este año.

 

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Ante esta situación muchos son los perjuicios que nos pueden causar, incluidos los morales, todos ellos susceptibles de indemnización a nuestro favor.

 

¿Qué derechos tengo en caso de cancelación de mi vuelo?

 

El Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, establece en el artículo 5 los derechos de los pasajeros en caso de cancelación de vuelos.

 

  • Derecho de información: Los pasajeros deberán ser informados por parte de la compañía aérea sobre la cancelación de su vuelo, y por escrito de las condiciones de asistencia y compensación.

 

  • Derecho de asistencia: Los pasajeros tendrán derecho a comidas y refrescos suficientes, alojamiento en un hotel si fuera necesario, dos llamadas telefónicas o acceso a correos electrónicos, como el transporte entre el aeropuerto y el lugar de alojamiento.

 

  • Derecho de reembolso o transporte alternativo hasta el destino final:

 

Reembolso en 7 días, en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios, del coste íntegro del billete en el precio al que se compró, correspondiente a la parte o partes del viaje no efectuadas y a la parte o partes del viaje efectuadas, si el vuelo ya no tiene razón de ser en relación con el plan de viaje inicial del pasajero, junto con, cuando proceda:

- un vuelo de vuelta al primer punto de partida lo más rápidamente posible;

 

La conducción hasta el destino final en condiciones de transporte comparables, lo más rápidamente posible, o

 

La conducción hasta el destino final, en condiciones de transporte comparables, en una fecha posterior que convenga al pasajero, en función de los asientos disponibles.

 

  • Derecho a compensación económica: Los pasajeros recibirán una compensación por valor de:

 

a) 250 euros para vuelos de hasta 1500 kilómetros;

 

b) 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros;

 

c) 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en las letras anteriores, es decir, de más de 3.500 kilómetros.

 

No existirá derecho a compensación económica solo en 3 supuestos:

 

1. Que se hayan dado circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.

 

Según el Ministerio de Fomento se consideran circunstancias extraordinarias: “casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo, riesgos para la seguridad, deficiencias inesperadas en la seguridad del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo.”

 

informacion_cancelaciones_ryanair-Galería de noticias-Noticias-AESA-Agencia Estatal de Seguridad Aérea - Ministerio de F…

 

En relación con la consideración de “circunstancias extraordinarias” destacamos dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

 

- Sentencia Supranacional Nº C-315/15, TJUE, 04-05-2017 | Iberley

 

En esta sentencia el TJUE declara en su fallo:

 

“El artículo 5, apartado 3, del Reglamento n.º 261/2004, en relación con el considerando 14 de éste, debe interpretarse en el sentido de que, en caso de un retraso de vuelo igual o superior a tres horas a la llegada que tenga su origen no sólo en una circunstancia extraordinaria que no podría haberse evitado incluso adoptando medidas adaptadas a la situación y que fue objeto, por parte del transportista aéreo, de todas las medidas razonables para evitar sus consecuencias, sino también en otra circunstancia no comprendida en dicha categoría, el retraso imputable a esa primera circunstancia debe descontarse del tiempo total de retraso a la llegada del vuelo afectado para apreciar si el retraso a la llegada de ese vuelo debe ser objeto de la compensación prevista en el artículo 7 de ese Reglamento.”

 

- Sentencia Supranacional Nº C-402/07, C-432/07, TJUE, 19-11-2009 | Iberley

 

Expresando en el fallo:

 

“El artículo 5, apartado 3, del Reglamento nº 261/2004 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «circunstancias extraordinarias» utilizado en dicha disposición no se aplica a un problema técnico surgido en una aeronave que provoque la cancelación o el retraso de un vuelo, a menos que este problema se derive de acontecimientos que, por su naturaleza o por su origen, no sean inherentes al ejercicio normal de la actividad del transportista aéreo de que se trate y escapen al control efectivo de dicho transportista.”

 

2. Que la compañía aérea informe de la cancelación del vuelo con la antelación suficiente:

 

  • 2 semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista

 

  • 2 semanas y 7 días con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca un transporte alternativo que les permita salir con no más de dos horas de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de cuatro horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista

 

  • 7 días antes de la hora de salida prevista y se les ofrezca tomar otro vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista.

 

En este apartado vamos a destacar la sentencia dictada por el TJUE el pasado 11 de mayo de 2017, en la que reconoce el derecho a compensación a favor de un pasajero cuyo vuelo fue cancelado por la compañía, y ésta informó en plazo la agencia de viajes en la que se había comprado el billete pero ésta no lo hizo en plazo al pasajero.

 

- Sentencia Supranacional Nº C-302/16, TJUE, 11-05-2017 | Iberley

 

El TJUE resuelve:

 

“ (…) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo está obligado a abonar la compensación establecida en estas disposiciones en caso de que se cancele un vuelo sin que el pasajero haya sido informado de ello con al menos dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista, incluso cuando el transportista informó de esta cancelación, al menos dos semanas antes de tal hora, a la agencia de viajes a través de la cual se había concluido el contrato de transporte con el pasajero en cuestión pero esta agencia no informó a dicho pasajero dentro del plazo antes mencionado.”

 

¿Qué pasa con el daño moral?

 

Es cierto que el Reglamento (CE) nº 261/2004 no reconoce el daño moral como susceptible de indemnización, pero los tribunales han ido reconociendo compensaciones a pasajeros por los daños morales sufridos, debidos al “impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, incertidumbre” y un largo etcétera.

 

A estas situaciones se hace referencia, por ejemplo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 24 de junio de 2016, Rec 200/2016, al señalar:

 

“La jurisprudencia ha señalado la pertinencia de que este tipo de daño sea adecuadamente resarcido, como así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS 22.05.1995 , 19.10.1996 , 12.07.1999 y 27.09.1999 ), consistiendo la situación básica que resultaría indemnizable en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que comprende situaciones tales como la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre.

 

El propio Tribunal Supremo ha admitido en la citadísima sentencia de 31.05.2000 la aplicación de tal doctrina en un caso de transporte aéreo (en razón de la aflicción producida por un retraso, concretamente por la demora en la salida de un viaje), si bien no debe confundirse el daño moral con situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado, que suelen originarse cuando surgen incidencias desfavorables en un vuelo, pues lo que debe indemnizarse son aquellas situaciones que por su grado de relevancia afecten a la esfera psíquica de la persona, atendiendo tanto a las circunstancias del caso como a las deducibles de un juicio de notoriedad, de manera que se produzca una perturbación de alguna entidad, como consecuencia de las horas de tensión e incomodidad producidas por una incidencia importante, que se entiendan carentes de justificación alguna. “

- Sentencia Civil Nº 204/2016, JM Bilbao, Sec. 2, Rec 200/2016, 24-06-2016 | Iberley

 

 

La Sentencia del TJUE de 23 de octubre de 2012, C-581/10 y C-629/10, en relación con el daño moral expresa:

 

- Sentencia Supranacional Nº C-581/10, C-629/10, TJUE, 23-10-2012 | Iberley

“ (…) una pérdida de tiempo no es un daño generado a raíz de un retraso, sino que constituye una molestia, al igual que otras molestias que subyacen a las situaciones de denegación de embarque, de cancelación de vuelo y de gran retraso y que acompañan a estas situaciones, como las incomodidades o el hecho de verse temporalmente privado de los medios de comunicación disponibles normalmente.

 

Asimismo, todos los pasajeros de vuelos retrasados sufren de la misma forma la pérdida de tiempo y, por consiguiente, es posible ponerle remedio mediante una medida estandarizada, sin que sea necesario llevar a cabo una apreciación concreta de la situación individual de cada pasajero afectado. Por lo tanto, este tipo de medidas pueden aplicarse inmediatamente.

(..)

la pérdida de tiempo subyacente al retraso de un vuelo, que constituye una molestia en el sentido de lo dispuesto en el Reglamento nº 261/2004 y que no puede ser calificada de «daño ocasionado por retrasos», en el sentido de lo dispuesto en el artículo 19 del Convenio de Montreal, no está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 29 de dicho Convenio.

(...)

la obligación de compensación en sí misma no impide que los pasajeros afectados, en el caso en que el mismo retraso les cause también daños individuales que den derecho a una indemnización, puedan ejercitar, además, las acciones de indemnización individual de dichos daños en las circunstancias previstas en el Convenio de Montreal.”

Otra sentencia importante en la que se reconoce el derecho a indemnizar los daños morales ocasionados por la cancelación de un vuelo es la dictada por el Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 6 de julio de 2017, Rec 987/2015.

 

- Sentencia Civil Nº 229/2016, JM Donostia-San Sebastián, Sec. 1, Rec 987/2015, 06-07-2016 | Iberley

 

En primer lugar en esta sentencia se cita a la sentencia del TS del año 2000 acerca de su doctrina de daño moral, en la que aclara la base necesaria para reconocer compensación por daño moral en los siguientes términos:

 

“La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 May. 1995, 19 Oct. 1996, 27 Sep. 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 Jul. 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 Jul. 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 May. 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 Ene. 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico.

 

 

La sentencia dictada por el JM de San Sebastián resuelve la demanda interpuesta por un  apasionado de la pesca de salmón a mosca y realiza anualmente un viaje con amigos a Islandia para disfrutar juntos de su afición. Resalta que prepara el viaje con gran ilusión y que la cancelación supuso, dada la dedicación al viaje, una frustración que le afectó psíquicamente.

 

“En relación a la afectación a la esfera psíquica, la necesidad de espera hasta las 19:30 horas del siguiente día para tomar el vuelo con destino Reyjavik (con una espera de casi un día completo y la circunstancia de que ello se produjera en el aeropuerto de Ámsterdam, escala entre Bilbao y Reykjavik y no en el lugar de residencia del actor, crea una situación de incertidumbre e impotencia que, por lo prolongado de la espera, puede considerarse que afectan a la esfera psíquica del pasajero.

 

(…)

 

Partiendo de que no cabe reconocer un daño moral por meras molestias o enfados originados por retrasos en los vuelos, considero que en el caso de autos se presentan circunstancias que permiten declarar probado que se produjo:

 

1) la duración de la espera hasta tomar un vuelo a su destino final;

 

2) la circunstancia de que se produjo en el aeropuerto en el que se hacía la escala y no el de origen, lo que supuso la necesidad de pasar la noche allí y esperar a tomar un vuelo el día siguiente;

 

3) la incertidumbre sobre cuándo llegarían a su destino y

 

4) la situación y consecuencias sobre el alojamiento y curso contratados.

 

La finalidad del viaje, la afición a la pesca, no resulta relevante para valorar el daño moral más allá de valorar que se trata del disfrute del período vacacional del actor.

 

Así, se concluye que la cancelación del vuelo en los términos expuestos en el apartado anterior ocasionó, además de un daño material un daño moral indemizable.”

 

En la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria el 23 de enero de 2007, Rec 222/2006, en relación con la reclamación por daños morales por al cancelación de vuelo, hace mención a la jurisprudencia del TC expresando:

 

- Sentencia Civil Nº 15/2007, AP - Soria, Sec. 1, Rec 222/2006, 23-01-2007 | Iberley

“La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aceptado considerar daños morales indemnizables los que derivan de una situación en un sufrimiento o padecimiento psíquico, incluyendo los supuestos de impotencia, ansiedad, angustia, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre, y zozobra, entendida como sensación anímica de inquietud.

 

En el supuesto concreto de daños morales derivados de la cancelación o retraso de un vuelo, el Alto Tribunal ha señalado que no cabe considerar daños morales indemnizables las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia del retraso en un vuelo, salvo en el supuesto de que, durante la espera, los viajeros no sean debidamente atendidos o no se les facilite la comunicación con los lugares de destino para paliar las consecuencias del retraso, o en las situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna.”

¿Cómo reclamo?

 

Muy fácil, en primer lugar deberá presentar una reclamación ante la compañía aérea, bien a través de los formularios ofrecidos por la propia compañía, utilizando el formulario ofrecido por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA)

( Modelo de reclamación a compañía aérea por cancelación de vuelo, retraso, denegación de embarque o no atención a los der…  ) o a través del siguiente formulario:

 

Escrito de reclamación ante compañía aérea tras la cancelación de un vuelo | Iberley

 

Recomendaciones del Ministerio de Fomento:

 

- Guardar billete de avión, factura de compra, talón de equipaje y todos los documentos que se hayan utilizado para el viaje.

- La reclamación debe ser clara, concisa y legible, es importante consignar con precisión fecha, hora, lugar y causas de la reclamación, así como los datos personales del reclamante y su vuelo.

 

Si la compañía no nos contesta, o si lo hace pero no estamos de acuerdo con ella, puede presentarse una reclamación ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea:

 

Modelo de reclamación ante AESA por cancelación de vuelo, retraso, denegación de embarque o no ser atendido los derechos…

 

Si el informe emitido por AESA reconoce la indemnización a favor del pasajero afectado pero la compañía aérea no cumple con la misma, entonces podrá acudirse a la vía judicial, aunque a esta vía puede acudirse en cualquier momento tras la cancelación del vuelo,  es recomendable dar los pasos anteriores.

 

Formulario de demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad por cancelación de vuelo | Iberley

 

En esta materia desde Iberley ofrecemos los siguientes formularios de reclamación a compañías aéreas además de por cancelación de vuelo, por otros motivos susceptibles de indemnización a favor de los pasajeros afectados:

 

 

 

 

 

 

Hasta la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la validez de las cláusulas suelo se enjuiciaban desde la perspectiva de los controles de incorporación y contenido. A partir de esta Sentencia, cuando estamos ante condiciones generales relativas al objeto del contrato (y la cláusula suelo lo es), se las somete a un tercer control, el de transparencia, que forma parte del control de inclusión. Se trata de un “doble filtro de transparencia”.

 

No obstante, en virtud de diferentes Sentencias de nuestro Alto Tribunal (STS 367/2016 de 3 de junio, STS 30/2017 de 18 de enero y STS 41/2017 de 20 de enero), este control de transparencia opera únicamente en las relaciones en las que una de las partes sea un consumidor, por lo que el control de nulidad (fuera de este ámbito) deberá estar sujeto a las normas generales de nulidad contractual, disponiendo que puede declararse la nulidad de una condición general considerada abusiva cuando ésta sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

 

El fundamento 201 de la STS de 9 de mayo de 2013, reconoce expresamente el control de incorporación que opera ante cualquier cláusula contractual (que sea condición general), independientemente de la condición del adherente (que sea consumidor o no).

 

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Es decir, para poder reclamar la nulidad de una cláusula suelo a favor de un empresario no consumidor, existen dos opciones:

 

1. Que no haya superado el control de buena fe contractual y desequilibrio entre las partes: Cuando la cláusula suelo supone un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.

 

2. Que no haya superado el control de incorporación: Se ha de entender como una obligación de que la cláusula suelo incorporada sea clara y comprensible gramaticalmente para el profesional que la pueda contratar, siendo nulas aquellas cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. La realidad es que la mayoría de las cláusulas suelo superan este control, si bien existen cláusulas declaradas nulas por su absoluta incomprensibilidad.

 

 

SOBRE EL CONTROL DE BUENA FE CONTRACTUAL Y DESEQUILIBRIO ENTRE LAS PARTES.

 

El artículo 8.1 LCGC, dice: "Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención".

 

La normativa general de nulidad contractual viene recogida en una serie de artículos del Código Civil y en el Código de Comercio, los cuales resultan de aplicación a la hora de intentar demostrar la mala fe de la entidad financiera que se trate, y son los artículos 1.255, 1.256 y 1.258 del Código Civil, así como el 57 del Código de Comercio.

 

Para poder determinar la nulidad del contrato debemos atender a la buena fe contractual, de manera que es la entidad financiera la que debe conseguir que el adherente conozca lo que es realmente objeto del contrato, evitando efectos “sorpresa” en la contratación mediante la oportuna información previa al cliente de la entidad financiera. De esta manera, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18 de enero de 2017, define el carácter "sorpresivo" y "cláusulas sorprendentes" que resultan contrarias a la buena fe, disponiendo:

 

"Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato".

 

Es decir, la falta de información hacia el cliente puede determinar la vulneración del principio de buena fe, de forma que si se acredita (por parte del demandante) que la entidad financiera no informó clara y correctamente al adherente de la existencia y carga de la cláusula suelo, la cual fue impuesta por la entidad financiera y la cual no ha sido negociada debidamente, nos encontramos ante un caso de desequilibrio y alteración del objeto del contrato.

 

No obstante, no llega con que la información proporcionada por la entidad bancaria fuese nula a la hora de suscribir el préstamo con garantía hipotecaria por parte del profesional, sino que, además, dicha falta de información provoque un desequilibrio de la posición contractual al adherente que modifique subrepticiamente el contenido de lo que el adherente piensa que ha contratado (modificación del objeto del contrato). En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de  junio de 2016, la cual determina que la nulidad por vulneración del principio de buena fe "es defendible, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente".

 

La “modificación subrepticia del contenido” implica que la cláusula debe haber sido introducida de forma que resulte difícil de conocer para el adherente. Circunstancia que va directamente relacionada con la imposición de la cláusula por parte de la entidad bancaria, lo cual requiere falta de negociación.

 

Por último debemos atender a lo razonado por la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2017, la cual dispone:

 

"Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc. Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente".

 

Se trata de un extracto que revela mucha información, dejando la vía abierta para las empresas a reclamar la cláusula suelo (u otra condición general) pero dejando muy claro que, por un lado, el demandante es el encargado de probar que no tuvo información suficiente a la hora de contratar y, por otro lado, que debe alegar DESDE LA DEMANDA todas y cada una de las circunstancias subjetivas del empresario que influyeron en la negociación y que acreditan que la cláusula fue impuesta vulnerando los principios de la buena fe contractual (de forma que la misma es una condición general “sorpresiva” para el mismo).

 

En este sentido, se debe acreditar (desde la demanda) todas y cada una de las circunstancias subjetivas del propio demandante que acredite que él mismo no tenía ni tuvo opción de conocer las condiciones económicas de la cláusula impuesta, no negociada previamente y de la que no se le ha proporcionado información previa alguna. Esta falta de conocimiento debe interpretarse desde la perspectiva del deber de diligencia del prestatario a la hora de suscribir un préstamo hipotecario a la hora de conocer las consecuencias económicas que derivan del mismo.

 

En conclusión, es el prestatario el que debe acreditar la mala fe de la entidad prestamista a la hora de imponer la cláusula suelo, causando un desequilibrio de su posición contractual. De esta manera debe atender a todos los extremos que demuestren, por ejemplo, que no posee conocimientos económicos suficientes, o que no tiene empleados en su empresa que pueden conocer dichas consecuencias, o que su empresa no tiene un nivel de facturación bastante como para poder (y tener) que asesorarse a la hora de realizar cualquier tipo de contrato, etc…

 

Por ello es muy importante (por no decir imprescindible) hacer mención en la demanda de todas las circunstancias subjetivas del demandante, aportando toda documentación que acredite tales extremos, como puede ser, a modo de ejemplo:

 

  • Formación del empresario (para demostrar que no posee conocimientos financieros): Estudios realizados, con los justificantes acreditativos de tales estudios.
  • Experiencia del empresario: Puede aportarse la vida laboral del empresario.
  • Volumen de negocio de la empresa: Cuentas Anuales depositadas (de los años anteriores a la fecha de suscribir el préstamo hipotecario) y, en caso de ser profesional o autónomo, las declaraciones de IRPF e informes anuales de IVA (de los años anteriores a la firma del préstamo).
  • Información precontractual, para acreditar la falta de información previa.
  • Falta de asesoría jurídica o financiera (por ejemplo, hacer mención si tan sólo tiene contratado una gestoría que presenta sus impuestos y le realiza una contabilidad básica).
  • Número de empleados a su cargo.
  • Que en el momento de la contratación ni él ni nadie de su entorno sabía lo que implicaba la cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

 

 

SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y LA COMPRENSIBILIDAD REAL DE LA CONDICIÓN GENERAL.

 

El fundamento 201 de la STS de 9 de mayo de 2013 establece al tenor literal siguiente:

 

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]".

 

Es decir, el artículo 5 de la LCGC,  que establece los requisitos necesarios para la incorporación de condiciones generales en los contratos, determina, en su apartado 5, que la redacción de las cláusulas deben ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Por su parte, el artículo 7 LCGC, recoge que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que se hayan incorporado al contrato en una de estas dos circunstancias: 1) Cuando el adherente no haya tenido oportunidad de conocer esta cláusula al momento de celebrarse el contrato; y 2) cuando la cláusula es ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

 

En conclusión, debemos atender a la literalidad de la cláusula impuesta por la demandada, a través de la cual podría determinarse la nulidad de la misma si nada puede sacarse en claro, siendo esta gramaticalmente incomprensible para el prestatario. Es decir, los factores clave son:

 

  • Por un lado, la oscuridad en la redacción de la cláusula: que se le haya dotado de una redacción claramente extensa, con un gran exceso de información como para poder comprenderla de manera correcta y que, además, no aparece destacada como un elemento principal con la importancia que merece

 

  • Por otro lado, su ubicación: en caso de que se sitúe en medio de la redacción otorgada a la cláusula general de “intereses” (o de “cláusulas financieras”) que dificulta la percepción de lo que es verdaderamente importante, al difuminarse en el conjunto de la escritura. De esta manera le resta toda relevancia documental y visual, llevando al prestatario a fijarse en aspectos secundarios a pesar de tratarse de un elemento esencial en la medida en que afecta directamente al tipo de interés que devengará el principal prestado a lo largo de la vida del préstamo.

 

Aquí os dejo el enlace del formulario de demanda de iberley, atendiendo a la reclamación de la cláusula suelo de una microempresa (aludiendo tanto al control de incorporación como al control de buena fe contractual y desequilibrio entre las partes: Formulario de demanda de juicio ordinario presentada por un empresario (no consumidor) de reclamación de cantidad por la…

BMN DEVUELVE 70.000 EUROS POR NO EXIGIR A UN PROMOTOR EL AVAL BANCARIO DE DEVOLUCIÓN DE ANTICIPOS.

 

La entidad ha reconocido, mediante allanamiento judicial, que colaboró con un Promotor que no cumplía la Ley.

 

 

 

Los demandantes, vecinos de Yecla, decidieron la adquisición de una vivienda sobre plano en dicha localidad. En el año 2006 firmaron un contrato privado y se estableció un plazo de construcción, durante el cual se fueron abonando anticipos a cuenta por importe de más de 174.000 euros. El destino de esos pagos no fue para pagar la construcción del edificio. La vivienda, pese a estas entregas a cuenta, fue hipotecada y no se alzó la hipoteca tras el plazo de entrega.

 

 

 

Después de incumplir el promotor el plazo de entrega y de no levantar las cargas, el afectado demandó a la promotora y a su administradora sin conseguir nada. La promotora debía haber respondido, pero no tiene bienes ni dinero, está quebrada. Igual pasa con su administradora, tampoco tiene bienes conocidos libres de cargas. Incluso el afectado ha ido por vía penal, por presunta apropiación indebida de la promotora, y dichas diligencias están siendo investigadas por el juzgado.

 

En este punto, y a través del despacho legal que dirige la letrada Magdalena Rico Palao, el afectado demandó a CajaMurcia (actual BMN), puesto que la entidad debió exigir la garantía a la promotora de la devolución de las cantidades entregadas mediante aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros

 

Al no hacerlo así, y no verificar la existencia de avales, la entidad BMN deviene responsable solidaria de la devolución de dichas cantidades, dado que conocía del destino de las cantidades ingresadas en sus cuentas (de titularidad de la promotora) por los compradores.

 

Ello supone un incumplimiento que, ante la insolvencia del promotor, debe ser indemnizado mediante la restitución de lo anticipado.

 

BMN reconoce voluntariamente la devolución de la cantidad de 70.000,00 €, cantidad que ha devuelto de hecho, consignando la cantidad a favor del consumidor afectado, puesto que dicha cantidad fue ingresada por el comprador mediante una transferencia bancaria realizada en cuenta de la promotora en CajaMurcia (ahora BMN SA).

 

Sin embargo, los afectados entregaron a la promotora, a cuenta del precio y en varios pagos, la suma total de 174.000,00 €., (en dinero en efectivo 104.000 euros, en transferencia 70.000 euros), por lo que, según informa la abogada Magdalena Rico Palao, el pleito seguirá en el Juzgado de Primera Instancia de Yecla por la cantidad restante de 104.000 euros.

 

 

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#anticipoLey57/1968

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ANULADA LA HIPOTECA MULTIDIVISA POR FALTA DE INFORMACIÓN

VIC (BARCELONA) DECLARA LA NULIDAD DE UNA HIPOTECA MULTIDIVISA DEL BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vic (Barcelona) condena en sentencia a Banco Popular Español S.A., a la nulidad de Cláusula Multidivisa y al recálculo de su deuda a euros así como las amortizaciones y los intereses de la misma también a euros y costas del proceso judicial.

 

Los demandantes firmaron una hipoteca multidivisa con Banco Popular Español S.A., para la compra de una Vivienda en Tona (Barcelona). En concreto, se centró el debate en la transparencia o no de la contratación en fecha 23 de julio de 2007, de un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, por un importe principal de 246.000,00 euros (41.623.200,00 yenes), que grava su vivienda con la referida garantía real, a interés variable (índice de referencia más diferencial (en euros + 1,50 puntos, en divisas, + 1,25 puntos), menos bonificaciones.

 

A los vecinos de Tona les venden un producto especulativo como es la hipoteca multidivisa para poder financiar su casa. Ellos interponen la demanda, asesorados por la letrada Magdalena Rico Palao, en la que piden que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todo lo referido a la opción multidivisa. Solicitan además que se recalcule su deuda en euros, así como las amortizaciones y los intereses de la misma. Esto es debido a la escasa y deficiente información recibida por los actores, en relación con esta modalidad de préstamo, tanto con carácter previo a la formalización de la escritura de préstamo, como de la información obrante en la misma.

 


La parte demandada se opone ante todo esto y alega que se informó adecuadamente a la parte actora y que la misma tenía pleno conocimiento del funcionamiento respecto al producto contratado.

 


El Juez condena a la parte demandada a la nulidad de la hipoteca multidivisa, y a que la deuda sea en euros, desde el principio del préstamo soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento como también a abonar las costas de la demanda.

 

Literalmente la Sentencia dice que: <<<Cuadro de texto: 29La entidad bancaria tan sólo le expuso las ventajas del producto, las diferencias del tipo de interés aplicable respecto del que la demandante abonaba en la Caixa donde tenia suscrita la hipoteca anterior; la demandante sabía que eran yenes lo que contrataba, si bien no alcanzaba a comprender la trascendencia económica ni el riesgo que dicha circunstancia entrañaba y el banco no cumplió con su deber cualificado de contárselo e informarla adecuadamente (véase la declaración de los testigos, quienes manifestaron que nunca les hicieron ninguna simulación ni les proporcionaron oferta vinculante y que firmaron en la propia oficina bancaria, de forma rápida, toda vez que el notario se había desplazado allí a tales efectos e incluso el Sr. Caimel afirmó que “el notario parecía un trabajador más del banco”). >>>

 

Dice el Juez que no consta de forma comprensible que el capital prestado siempre será objeto de determinación mediante la aplicación del tipo de cambio de la divisa elegida. Es decir, no se advierte de forma clara y comprensible de la posibilidad de que, además de aumentar la cuota mensual del préstamo, se pueda deber en euros más capital del que fue objeto del préstamo, que es lo que ha sucedido en el presente caso.

 

De ello se deduce que concurría un error de vicio en el consentimiento prestado por la parte demandante en el momento de la contratación, al no quedar acreditado por la entidad demandada que la parte demandante conocía todos los riesgos asociados al producto contratado calificando la multidivisa como un producto que encierra cierta complejidad para un simple cliente bancario, respecto de la que no consta que tenga productos financieros distintos al litigioso, presumiéndose que tiene los habituales como pueden ser una cuenta corriente y una tarjeta asociada.

 

Según la directora legal del proceso, la letrada Magdalena Rico Palao, cuando las condiciones generales (y la multidivisa lo es) estén incluidas en contratos con consumidores, es preciso que superen el control de transparencia, no pasando estos controles en este caso, pues no existe ni folleto informativo ni oferta vinculante de la entidad previa a la firma de la escritura.

 

En resumen, Banco Popular Español, S.A., deberá anular la opción multidivisa de esa hipoteca y deberá, a su vez, considerar la hipoteca en euros desde el principio de la firma, compensar cantidades pagadas en exceso con el capital pendiente, así como pagar las costas del proceso.




Clicar el enlace (donde encontrarás la Sentencia)

https://drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPSEtiaTRVRXFqWFE/view?usp=sharing

Mas info: Despacho Lexlegis (Magdalena Rico Palao)- Telf: 900 69 65 25 -hipotecamultidivisa

 

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#condicionesgenerales
#faltadetransparencia
#multidivisabarcelona

 

El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vic (Barcelona) condena en sentencia a Banco Popular Español S.A., a la nulidad de Cláusula Multidivisa y al recálculo de su deuda a euros así como las amortizaciones y los intereses de la misma también a euros y costas del proceso judicial.

 

Los demandantes firmaron una hipoteca multidivisa con Banco Popular Español S.A., para la compra de una Vivienda en Tona (Barcelona). En concreto, se centró el debate en la transparencia o no de la contratación en fecha 23 de julio de 2007, de un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria, por un importe principal de 246.000,00 euros (41.623.200,00 yenes), que grava su vivienda con la referida garantía real, a interés variable (índice de referencia más diferencial (en euros + 1,50 puntos, en divisas, + 1,25 puntos), menos bonificaciones.

 

A los vecinos de Tona les venden un producto especulativo como es la hipoteca multidivisa para poder financiar su casa. Ellos interponen la demanda, asesorados por la letrada Magdalena Rico Palao, en la que piden que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todo lo referido a la opción multidivisa. Solicitan además que se recalcule su deuda en euros, así como las amortizaciones y los intereses de la misma. Esto es debido a la escasa y deficiente información recibida por los actores, en relación con esta modalidad de préstamo, tanto con carácter previo a la formalización de la escritura de préstamo, como de la información obrante en la misma.

 


La parte demandada se opone ante todo esto y alega que se informó adecuadamente a la parte actora y que la misma tenía pleno conocimiento del funcionamiento respecto al producto contratado.

 


El Juez condena a la parte demandada a la nulidad de la hipoteca multidivisa, y a que la deuda sea en euros, desde el principio del préstamo soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento como también a abonar las costas de la demanda.

 

Literalmente la Sentencia dice que: <<<Cuadro de texto: 29La entidad bancaria tan sólo le expuso las ventajas del producto, las diferencias del tipo de interés aplicable respecto del que la demandante abonaba en la Caixa donde tenia suscrita la hipoteca anterior; la demandante sabía que eran yenes lo que contrataba, si bien no alcanzaba a comprender la trascendencia económica ni el riesgo que dicha circunstancia entrañaba y el banco no cumplió con su deber cualificado de contárselo e informarla adecuadamente (véase la declaración de los testigos, quienes manifestaron que nunca les hicieron ninguna simulación ni les proporcionaron oferta vinculante y que firmaron en la propia oficina bancaria, de forma rápida, toda vez que el notario se había desplazado allí a tales efectos e incluso el Sr. Caimel afirmó que “el notario parecía un trabajador más del banco”). >>>

 

Dice el Juez que no consta de forma comprensible que el capital prestado siempre será objeto de determinación mediante la aplicación del tipo de cambio de la divisa elegida. Es decir, no se advierte de forma clara y comprensible de la posibilidad de que, además de aumentar la cuota mensual del préstamo, se pueda deber en euros más capital del que fue objeto del préstamo, que es lo que ha sucedido en el presente caso.

 

De ello se deduce que concurría un error de vicio en el consentimiento prestado por la parte demandante en el momento de la contratación, al no quedar acreditado por la entidad demandada que la parte demandante conocía todos los riesgos asociados al producto contratado calificando la multidivisa como un producto que encierra cierta complejidad para un simple cliente bancario, respecto de la que no consta que tenga productos financieros distintos al litigioso, presumiéndose que tiene los habituales como pueden ser una cuenta corriente y una tarjeta asociada.

 

Según la directora legal del proceso, la letrada Magdalena Rico Palao, cuando las condiciones generales (y la multidivisa lo es) estén incluidas en contratos con consumidores, es preciso que superen el control de transparencia, no pasando estos controles en este caso, pues no existe ni folleto informativo ni oferta vinculante de la entidad previa a la firma de la escritura.

 

En resumen, Banco Popular Español, S.A., deberá anular la opción multidivisa de esa hipoteca y deberá, a su vez, considerar la hipoteca en euros desde el principio de la firma, compensar cantidades pagadas en exceso con el capital pendiente, así como pagar las costas del proceso.




Clicar el enlace (donde encontrarás la Sentencia)

https://drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPSEtiaTRVRXFqWFE/view?usp=sharing

Mas info: Despacho Lexlegis (Magdalena Rico Palao)- Telf: 900 69 65 25 -

 

 

 


drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPSEtiaTRVRXFqWFE/view?usp=sharing

 

El Juzgado lo mercantil Nº 1 de Murcia anula la cláusula IRPH por abusiva y por falta de transparencia. quedó demostrado que no se ofreció simulación alguna u oferta alternativa.

Cajamar condenada a sustituir el índice IRPH por Euríbor y a reintegrar las cantidades cobradas de más y a recalcular el cuadro de amortización. también anula la cláusula suelo y ordena la devolución de las cantidades cobradas en exceso.

 

 

El préstamo fue suscrito con CAJAMAR a interés variable el 9 de marzo de 2004 para la rehabilitación de su vivienda. En la suscripción del préstamo existía un mecanismo de fijación del interés pactado -referencia IRPH-, así como que el tipo mínimo o suelo, que en ningún caso sería inferior al tipo del 5,5%.

 

Según Magdalena Rico Palao, que ha asistido a los afectados, CAJAMAR alegó que dichas cláusulas fueron negociadas entre las partes y que los términos relativos al interés variable fueron claros y precisos. Argumentó que el cliente tuvo pleno conocimiento y que el lenguaje utilizado era plenamente comprensible para cualquier consumidor, todo lo cual ha quedado huérfano de prueba, según dicha letrada que expresa su satisfacción por esta sentencia que es pionera en la Región de Murcia sobre el IRPH.

 

Por parte de la letrada de los afectados, Sra. Rico Palao, se valora de forma muy positiva esta resolución, en tanto que los firmantes de la hipoteca no pudieron negociar ninguno de los contenidos, ni tomar consciencia del sentido, extensión y consecuencias del IRPH y Cláusula Suelo.

 

La sentencia recoge que la entidad bancaria no proporcionó la oferta vinculante al actor y tampoco exhibió el contenido formal de la escritura pública con antelación de tres días a la firma, ni se le ofreció al cliente una simulación o un producto financiero alternativo.

 

La juez declara la nulidad del IRPH por tener carácter abusivo y por falta de transparencia; dictamina que se ha de sustituir el tipo de referencia por el tipo de referencia Euribor +0,5% y condena a CAJAMAR a reintegrar las cantidades, más intereses, de lo que hubieran percibido en aplicación del IRPH.

 

Finalmente, condena igualmente a la devolución de cantidades cobradas de más por el índice IRPH y por la cláusula Suelo también declarada nula en esta hipoteca.

 

La Juez manifiesta que, no cabe duda de que la cláusula que se examina no es transparente al no cumplir con los requisitos que el artículo 80 del TRLGDCU exige de concreción, claridad, sencillez en la redacción, accesibilidad y legibilidad, de forma que permitan al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, de forma que las alegaciones sobre transparencia y realizadas por la Caja decaen atendiendo a lo dispuesto en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015 en la que señala sobre la falta de transparencia de una cláusula suelo que “queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la compresión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado.”

 

En consecuencia, las pretensiones de nulidad de los índices de referencia incluidos en las escrituras impugnadas en la demanda rectora del presente pleito merecen ser acogida.

 

 


 

 

Dirección Letrada: MAGDALENA RICO PALAO, DESPACHO LEXLEGIS - TELF: 968 79 33 80      -     e-mail: lexlegis@lexlegis.org -      http://eliminarclausulasuelo.com.es/eliminar-irph/
Banco: Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito
Producto: IRPH.
Perfil: Particular.
Ver documento PDF: https://drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPekJXdGttRWdHb2s/view?usp=sharing

En la presente entrada de este blog vamos a analizar la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, en lo referente al sistema remuneratorio de los administradores en las sociedades de capital, de manera que podamos saber cómo se fijan los honorarios y hasta cuánto pueden ascender.

 

Además, entraremos a analizar dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (de fechas 10 de mayo y 17 de junio de 2016) que han despejado las dudas entorno a la retribución de los administradores debiendo diferenciar los diferentes modos de organizar la administración ya que la regulación de la retribución de los administradores puede ser diferente cuando la administración se organiza como consejo, dónde todos los consejeros ostentan funciones deliberativas pero alguno de ellos puede tener funciones ejecutivas, respecto de las formas de administración simple (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios), cuyos administradores ostentan conjuntamente funciones deliberativas y, sobre todo, ejecutivas.

 

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  • Sobre la remuneración de administradores en general.

 

En primer lugar, la nueva redacción otorgada al artículo 217 de la LSC, que establece la remuneración de los administradores dicta, en su punto “1”, que “El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

 

En segundo lugar, su punto “2” recoge los conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales, que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los que a continuación se expresan:

 

“a) una asignación fija,

b) dietas de asistencia,

c) participación en beneficios (regulado en el artículo 218 LSC),

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución (regulado en el artículo 219 LSC),

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos”.

 

Por su parte, el punto “3” de mentado artículo razona que: El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la Junta General (...)” mientras que el punto “4” establece que: La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”.

 

Es decir, la Ley 31/2014 establece una novedad relevante sobre la regulación de las remuneraciones de los administradores, de manera que sus honorarios deben reflejar adecuadamente la evolución real de la empresa y estén correctamente alineados con el interés de la sociedad y sus accionistas (debido a que deben aprobarse en Junta General). Por ello se obliga a que los Estatutos Sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión.

 

 

  • Sobre la remuneración de los Consejeros con funciones ejecutivas.

 

Por otro lado, esta Ley 31/2014 introduce una importante novedad respecto del sistema remuneratorio de los consejeros a través de la modificación del artículo 249 LSC, que recoge la delegación de facultades del Consejo de Administración, cuyo punto “3” establece, al tenor literal siguiente:

 

"3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión".

 

Por su parte, el punto “4” de este artículo regula que en el contrato deberán detallarse todos los conceptos retributivos a percibir por el desempeño de sus funciones ejecutivas de manera que no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. En estos conceptos retributivos debe incluirse, además, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

 

Además, se añade el artículo 249 bis LSC que entabla las facultades indelegables dónde, en su apartado “i”, dicta que el Consejo de Administración no podrá delegar la facultad de tomar “i) Las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general”.

 

Es decir, por lo que se refiere a las sociedades cotizadas, se someterá a la Junta General de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual, como punto separado del orden del día. En el marco de dicha política de remuneraciones, corresponde al Consejo de Administración fijar la remuneración de cada uno de los consejeros al que se le otorgue funciones ejecutivas, a través de un contrato suscrito entre este consejero y la sociedad. De esta forma se garantiza que sea la Junta General de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

 

 

  • Conclusiones.

 

Como conclusión, en virtud de las resoluciones publicadas de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 10 de mayo y 17 de junio de 2016, existen cuatro modos de organizar la administración, una compleja (Consejo de Administración) y las demás simples (administrador único, dos administradores mancomunados o administradores solidarios).

 

    • En las formas de administración simples, las funciones inherentes al cargo de administrador incluyen tanto la llamada función deliberativa, de estrategia y control de la sociedad como, especialmente, la función ejecutiva, de gestión ordinaria de la misma. De modo que, en estos casos, el carácter y sistema retributivo del cargo de administrador deben constar en los Estatutos Sociales.

 

    • En cambio, en la forma compleja de organización de la sociedad a través de un Consejo de Administración, las funciones inherentes al cargo de consejero se reducen a la función deliberativa, por lo que este sistema de retribución deberá encontrarse regulado en los Estatutos.

 

No obstante, cabe la posibilidad de otorgar a un consejero funciones ejecutivas, que se desarrolla individualmente mediante la delegación orgánica o contractual de facultades ejecutivas, no es una función inherente al cargo de consejero, sino que se trata de una función adicional que nace de una relación jurídica añadida que surge por el nombramiento del Consejo de un consejero como consejero delegado, director general, gerente u otro. De esta manera, la retribución debida por la prestación de la función ejecutiva no es propia que conste en los estatutos, sino en el contrato de administración que ha de suscribir el pleno del consejo con el consejero.

 

Asimismo, se hacen eco de la teoría del vínculo, admitiendo en el administrador la coexistencia de contratos de arrendamiento de servicios, laboral común... En función de las labores o tareas de que se trate, excluyendo el contrato laboral de alta dirección.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia, con fecha 22 de junio de 2017, pronunciándose acerca de un tema que suscita multitud de controversia en el ámbito laboral y concursal. Este tema no es otro que la protección del derecho de los trabajadores y sucesión de empresa en el más que habitual caso de compraventa de Unidad Productiva en un procedimiento concursal, sobre la relación entre el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) y los artículos 146 bis y 149 de la Ley Concursal (LC).

 

Esta Sentencia todavía no se encuentra publicada, a día de hoy, en la base de datos CENDOJ, por lo que será incorporada a la base de datos de iberley en cuanto sea posible.

 

Se trata de una resolución judicial de especial interés porque se ve influenciada por la normativa y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y aborda una nueva interpretación a la que venían ejercitando los jueces de lo mercantil, en el sentido más proteccionista de los derechos de los trabajadores. Dicha Sentencia estima el recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora y declara la responsabilidad solidaria (de un crédito laboral de esta trabajadora) de una empresa que adquirió una Unidad Productiva en el seno de un procedimiento concursal y que había sido absuelta en primera instancia. Además, ha sido recurrida en casación por lo que debemos estar muy atentos a la posición del Tribunal Supremo al respecto.

 

Esta vez voy a empezar por el final y voy a deciros, en primer lugar, la conclusión a la que se puede llegar cuando se interpreta esta importante Sentencia del TSJ para, posteriormente, dar los razonamientos esgrimidos que da lugar a tal conclusión. En caso de que una futura Sentencia del Tribunal Supremo confirme lo establecido por el TSJ, se va a tratar de una circunstancia que debe ser tenida muy en consideración por parte de los administradores concursales, abogados de interesados en la adquisición de una unidad productiva en un procedimiento concursal, así como los abogados de trabajadores que han sido despedidos con anterioridad a la transmisión. Esta conclusión es la siguiente:

 

    • Para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse que no se producirá tal exención de responsabilidad.

 

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Antecedentes de hecho.

 

Resumidamente, una empresa, que entró en concurso en noviembre de 2014, finalizó un procedimiento de despido colectivo extinguiendo sus relaciones laborales un mes antes de su declaración de concurso. En el seno de la Fase de Liquidación se vende, en septiembre de 2015, su Unidad Productiva a favor de un tercero y, una vez elevada a publico dicha venta, el adquirente pasa a tener una nueva denominación, combinando el nombre de la sociedad concursada con el suyo propio.

 

Por su parte, una de las trabajadoras que vio extinta su relación laboral, presentó demanda ante los juzgados de lo social en noviembre de 2014 contra la empresa concursada y, posteriormente, amplió la demanda contra la sociedad adquirente. EL Juzgado de los Social estimó la pretensión de demanda de despido y reclamación de cantidad “declarando el despido como improcedente” y condenó a la mercantil concursada al pago de la indemnización por despido y al pago de las cantidades dimanantes de la omisión del plazo de preaviso así como por vacaciones no disfrutadas. No obstante, absolvió a la entidad adquirente varios meses más tarde de haberse producido la extinción contractual.

 

 

Alegaciones en suplicación.

 

Se presentó recurso de suplicación en base a los apartados b) y c) del  artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en base a que la Sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que estamos ante un supuesto de sucesión de empresa toda vez que la adquirente había continuado con la actividad de la concursada con sus recursos humanos, materiales, tecnología aplicable, etc. Debiendo extender la responsabilidad y obligaciones jurídicas de la empresa adquirente a los trabajadores que prestaban sus servicios con anterioridad a la subrogación.

 

La parte recurrente defiende, como es lógico, todo lo contrario, argumentando que sus obligaciones y responsabilidades jurídicas tan solo recaían sobre los trabajadores que han sido subrogados en la adjudicación tras la venta de la Unidad productiva, habida cuenta que la trabajadora en cuestión había extinguido su relación laboral con la sociedad concursada, varios meses antes de la adjudicación, por lo que no tiene obligaciones para con ella, por lo que no cabe subrogación alguna respecto de la deuda de los trabajadores que no continúan en la empresa.

 

 

Sobre la normativa nacional.

 

 

     "1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

 

    • La recurrente realiza sus pretensiones en base a este artículo, así como a los artículos 146 bis y 149, ambos de la Ley Concursal. También apelan al artículo 93 de la Ley Concursal que versa sobre las personas “especialmente relacionados con el concursado” aunque al respecto concluye la Sala que “nada podemos decir para por esta vía declarar la responsabilidad de la cesionaria de los créditos pendientes de la cedente” ya que no se acredita por la trabajadora las especiales circunstancias que deberían concurrir para su aplicación, por lo que no resulta de aplicación lo establecido en el apartado 4, segundo párrafo, del artículo 146 bis LC que excluye de la exención de responsabilidad de las personas especialmente relacionadas.

 

 

  • El artículo 146 bis de la Ley Concursal es un precepto que versa sobre las “especialidades de la transmisión de unidades productivas”, dentro del cual resulta de interés lo establecido en el mismo en sus apartados 1 y 4, los cuales establecen:

 

     “1. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. (...)”

 

     “4. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

La exclusión descrita en el párrafo anterior no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado".

 

  • Por otro lado, el apartado 4 del artículo 149 LC establece que: “4. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo”.

 

 

Sobre la normativa comunitaria.

 

Alega la recurrente que ha habido una infracción de la normativa laboral al que se hace referencia en el punto anterior toda vez que, al haberse producido la sucesión de empresa debió haberse declarado la responsabilidad solidaria (o, en su caso, subsidiaria), respecto a lo no abonado, por el FOGASA o dentro del procedimiento concursal. En cambio se optó por limitar la responsabilidad de la cesionaria a los contratos vigentes en el momento de la subrogación, eximiendo de toda responsabilidad a la empresa cesionaria de la indemnización por cese optado por la concursada.

 

Para resolver tal cuestión, la Sala acude a la doctrina establecida por el TJUE a través de su Auto de fecha 28 de enero de 2015 (asunto C-688/13), que resuelve un conflicto suscitado en nuestro país con una sociedad en liquidación, el cual establece que, en una transmisión de empresa, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento concursal y el Estado Miembro opte por aplicar el artículo 5, apartado 2, de la  Directiva 2001/23/CE, ésta no se opone a que, en el momento de la transmisión o de la apertura del procedimiento concursal, el Estado Miembro permita que las cargas derivadas de contratos laborales (incluyendo los créditos con la Seguridad Social) que resulten para el cedente, "no se transfieran al cesionario, siempre que dicho procedimiento garantice una protección de los trabajadores como mínimo equivalente a la establecida por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, si bien nada impide que dicho Estado Miembro prevea que tales cargas deban ser soportadas por el cesionario aun en caso de insolvencia del cedente

 

Lo que el TJUE acaba determinando como conclusión es que: “sin perjuicio de las disposiciones previstas en su artículo 3, apartado 4, letra b), dicha Directiva (la 2001/23/CE) no establece obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que ya se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión, pero no se opone a que la normativa de los Estados miembros permita la transferencia de tales cargas al cesionario.

 

Es decir, la normativa comunitaria otorga amplias facultades a los Estados Miembros acerca de la transmisión de los créditos laborales en un procedimiento concursal, existentes con anterioridad a la transmisión, que pueden optar por la subrogación del cesionario de los créditos labores del cedente, o no, siempre que se garantice la protección otorgada por la Directiva 80/987/CEE (que resultó modificada en octubre de 2015 por la Directiva 2008/94/CE relativa a la protección de trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario).

 

 

Argumentación del TSJ en cuanto a la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago de un trabajador que no se ha subrogado en la nueva empresa y que ha visto extinta su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal.

 

El TSJ de Andalucía parte, en la Sentencia objeto de análisis, de una interpretación de la doctrina comunitaria así como de lo establecido en la Sentencia  del TS de 15 de julio de 2003 que establece el siguiente criterio respecto de las deudas laborales existentes con anterioridad a la transmisión: “hay que entender que en caso de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanza a todas las deudas laborales pendientes de la cedente.

 

En este momento debemos valorar si consideramos que la responsabilidad de los créditos de un trabajador que ha sido despedido con anterioridad a la transmisión de la sociedad en un procedimiento concursal y no ha sido subrogado por el cesionario, es únicamente de la empresa cedente o si, como trata de argumentar el TSJ en su Sentencia, se trata de una responsabilidad solidaria del cedente y cesionario. La Sala refuerza el derecho de los trabajadores en este sentido, argumentando que el Auto del Juzgado de lo Mercantil que aprueba la transmisión de la Unidad Productiva de la concursada no dice nada “respecto a salarios y indemnizaciones pendientes de pago anteriores, salvo enunciar la regla general de que el adquirente no responde del pago de los créditos anteriores a la transmisión no satisfechos” concluyendo, en base a lo que a continuación se expondrá, en que “el Juez del concurso no puede liberar totalmente de la responsabilidad ex art. 44.3 ET a la adquirente; solo podrá liberar de una parte de las deudas sociales del concursado (art. 149.4 LC)”.

 

Determina la Sala que a pesar de que la transmisión de la Unidad Productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos con anterioridad a la transmisión (ya sean concursales o contra la masa), la insolvencia no legitima la no aplicación del régimen de solidaridad y transmisión de obligaciones.

 

El artículo 149.4 LC dispone que, en caso de sucesión de empresa, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial”, por lo que no excluye de forma absoluta la responsabilidad del cesionario, ya que dicha responsabilidadse mantendrá, al menos sobre las partidas no cubiertas por la protección que dispensa el FOGASA, tanto de aquellas que no son objeto de su tutela, como de la parte de aquellas que siéndolo, excede de su garantía, porque el legislador se limita a no reclamar del cesionario las cuantías en las que se subrogó el FOGASA”.

 

Además, este artículo se interpreta, a juicio de la Sala, en el sentido de que “el juez del concurso libera al adquirente de pagar una parte de las deudas laborales del concursado, las asumidas por el FOGASA, y simultáneamente declarar la no subrogación del FOGASA en el crédito laboral de los trabajadores, puesto que estará impidiendo que el FOGASA pueda solicitar al adquirente el reembolso de las cantidades abonadas.

 

 

Normativa concursal vs normativa laboral.

 

Añade la Sala que, toda vez que el sistema de responsabilidad es diferente según lo regulado en la normativa laboral (arts. 44 LET, 33 LET y 2.4 del RD 505/1985) o en la concursal (149.4 LC), respecto a la sucesión de empresa y al pago de las deudas económicas debidas, aplicar la facultad moderadora que la Ley Concursal ha atribuido al juez mercantil “deberá acordarse expresamente en una resolución judicial”, cosa que no ha sucedido en el caso objeto de enjuiciamiento.

 

Es decir, la normativa concursal permite disminuir la responsabilidad del cesionario (ex art. 149.4 LC) mientras que la normativa laboral dispone, en su articulo 44.3 LET, que: “Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”

 

Por su parte el artículo 33.3 LET dice: “En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá este las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente”.

 

Lo que puede hacer el juez del concurso es liberar al cesionario de una parte de las deudas laborales del cedente, pero no del conjunto de las mismas, concretamente tiene la facultad de “impedir” que el FOGASA pueda accionar posteriormente contra aquel para reclamar las cantidades abonadas, de manera que el FOGASA pasaría, según lo establecido en la Sentencia, “(…) de responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos (art.33.3 ET) a responsable directo realizando un pago a fondo perdido y quedando fuera de la lista de acreedores.

 

 

Mención expresa del Auto que acuerda la transmisión de la unidad productiva.

 

Concluye la Sala que, toda vez que el Auto del Juzgado de lo Mercantil no realiza mención alguna expresa a la exención de las responsabilidades que permite el art. 149.4 LC, no se ha aplicado correctamente este precepto por parte del juzgador de instancia, en cuanto a la interpretación que ha hecho del mismo, en relación con el art. 44 de la LET, para absolver de la demanda a la empresa cesionaria, por lo que dicha empresa debe “ser condenada solidariamente por el crédito laboral que el concursado cedente tenía pendiente por las sumas devengadas tanto con anterioridad al concurso como durante este (momento en que se optó por la indemnización y por tanto es una deuda de la masa)”.

 

A sensu contrario, tal y como ya he expresado en las conclusiones al inicio de esta entrada, parece que lo que la Sala quiere expresar es que, para poder exonerar al cesionario de las deudas laborales de los trabajadores de los que no se hayan subrogado, y que extinguieron su relación laboral con anterioridad a la transmisión realizada en el seno de un procedimiento concursal, es muy importante que el juez del concurso se pronuncie expresamente, en el Auto que acuerda la transmisión, sobre esta exención de responsabilidad por parte del cesionario de las deudas laborales pendientes de pago, de manera que, en caso de no pronunciarse al respecto, puede interpretarse, en base a lo establecido, que no se producirá tal exención de responsabilidad.

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA declara la NULIDAD DE UNA HIPOTECA MULTIDIVISA DE CATALUNYA BANC, S.A.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de las Palmas de Gran Canaria condena en sentencia a Catalunya Banc S.A., a la nulidad de Cláusula Multidivisa y al recálculo de su deuda a euros así como las amortizaciones y los intereses de la misma también a euros y costas del proceso judicial.

Los demandantes,  (cuyos oficios son guardia civil y enfermera), firman una hipoteca multidivisa para la compra de una Vivienda, en concreto, se centró el debate en la transparencia o no de contratación del préstamo hipotecario en fecha 25 de abril de 2007, por un importe principal de 252.300,00 euros (40.881.776,00 yenes), que grava su vivienda con la referida garantía real, a interés variable (índice de referencia más 0,85 puntos, en divisas, BBA LIBOR + 0,85 puntos). Le venden un producto especulativo como es la hipoteca multidivisa para poder financiar su casa.

Ellos interponen la demanda, asesorados por la letrada Magdalena Rico Palao, en la que piden que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario en todo lo referido a la opción multidivisa. Solicitan además que se recalcule su deuda en euros, así como las amortizaciones y los intereses de la misma. Esto es debido a la escasa y deficiente información recibida por los actores, en relación con esta modalidad de préstamo, tanto con carácter previo a la formalización de la escritura de préstamo, como de la información obrante en la misma.


La parte demandada se opone ante todo esto y alega que se informó adecuadamente a la parte actora y que la misma tenía pleno conocimiento del funcionamiento respecto al producto contratado.


El Juez condena a la parte demandada a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento como también a abonar las costas de la demanda.

Literalmente la Sentencia dice que:

<<<Una vez analizada la prueba desplegada por las partes, especialmente, la escritura pública de hipoteca, y a falta de otras elementos de prueba, cuya carga correspondía a la entidad demandada en cuanto a que el producto lo solicitó la actora, que lo conocía y que ofreció información suficiente sobre el mismo, procede estimar la demanda al quedar acreditado que la parte demandante no conocía todas las consecuencias derivadas de firmar un contrato de préstamo en una moneda distinta a la de curso legal en España. Al respecto, se debe dejar constancia de lo siguiente: (a) la parte demandante es, respectivamente, guardia civil y enfermera de profesión, por lo que no se puede presumir que tengan conocimientos financieros? (b) la parte demandante trabaja en España, cobra su salario en euros y el préstamo estaba destinado a cancelar un préstamo obtenido para la compra de una vivienda que fue el domicilio de los actores? (c) esa vivienda está situada en España y la compra se hizo a los anteriores propietarios en enero de 2006, presumiéndose que en la moneda oficial en nuestro país, es decir, en euros>>>

Dice el Juez que no consta de forma comprensible que el capital prestado siempre será objeto de determinación mediante la aplicación del tipo de cambio de la divisa elegida. Es decir, no se advierte de forma clara y comprensible de la posibilidad de que, además de aumentar la cuota mensual del préstamo, se pueda deber en euros más capital del que fue objeto del préstamo, que es lo que ha sucedido en el presente caso.

De ello se deduce que concurría un error de vicio en el consentimiento prestado por la parte demandante en el momento de la contratación, al no quedar acreditado por la entidad demandada que la parte demandante conocía todos los riesgos asociados al producto contratado calificando la multidivisa como un producto que encierra cierta complejidad para un simple cliente bancario, respecto de la que no consta que tenga productos financieros distintos al litigioso, presumiéndose que tiene los habituales como pueden ser una cuenta corriente y una tarjeta asociada.

Según la directora del proceso, la letrada Magdalena Rico Palao, la sentencia declara  que cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores, es preciso que superen el control de transparencia.

 

En resumen, Catalunya Banc, S.A. (actual BBVA), deberá anular la opción multidivisa de esa hipoteca y deberá, a su vez, considerar la hipoteca en euros desde el principio de la firma, así como pagar las costas del proceso.

 

 

 

 

Clicar el enlace (donde encontrarás la Sentencia)

 

https://drive.google.com/file/d/0B2vXghyvNGRPX0RveGJBemdiWlk/view?usp=sharing

La Ley 25/2015 de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social a través de la cual se modifica, entre otras, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contempla mecanismos para que el deudor, persona natural, que se encuentre en situación de insolvencia, quede exonerado de las deudas contraídas.

 

La agobiante crisis económica en la que se vio inmersa nuestro país en el año 2008, ha ocasionado graves perjuicios para todo tipo de empresas que, como sabemos, acudieron en masa al procedimiento concursal para “satisfacer” a sus acreedores (hasta dónde alcance la masa de la sociedad) y finalizar con su actividad. No obstante, existe en nuestro país un gran número de profesionales (que carecen de personalidad jurídica) que, a pesar de poder acogerse también al concurso de acreedores, una vez finalizado el mismo, seguían respondiendo de las deudas con su patrimonio personal y futuro. Estos profesionales no son otros que los autónomos, los grandes olvidados.

 

No fue hasta julio de 2015 cuando el gobierno sacó de la chistera la conocida  Ley de segunda oportunidad, la cual supone una bolsa de oxígeno para los profesionales autónomos (sobre todo) que, para verse exonerados de sus deudas (en virtud del artículo 178 bis LC "Exoneración del pasivo insatisfecho”), primero deben intentar un acuerdo extrajudicial de pagos, en segundo lugar (de no llegar a acuerdo) deben liquidarse todos sus bienes en un procedimiento concursal y, en tercer lugar, deberá ser considerado deudor de buena fe (que no haya sido considerado culpable en el concurso).

 

Debemos tener en cuenta que el deudor no podrá verse exonerado de las deudas de derecho público, cuestión que levanta mucha controversia y que la presión pública pide a gritos que se redacte una ley que incluyan estos créditos en la exoneración del pasivo de los autónomos.

 

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El primer paso que hay que dar es intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, el cual viene regulado en el Título X de la Ley Concursal (artículos 231 – 242 bis). A continuación paso a exponer la interpretación de los artículos que regulan el acuerdo extrajudicial de pagos, enfocados a personales naturales (profesionales y no profesionales), así como (si cabe) su aplicación práctica:

 

A) Regulación y presupuestos para solicitar el acuerdo.

 

En virtud del artículo 231.1 LC podrá solicitar el acuerdo "El deudor persona natural que se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, (...) siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros".

 

Asimismo se determina que no podrán formular la solicitud:

 

  • Condenados por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores.
  • Los que hubieran sido declarados en concurso hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial o acuerdo de refinanciación, en los últimos cinco años.

 

B) Solicitud a través de formulario normalizado ante notario.

 

La solicitud se encuentra regulada en el artículo 232 LC que establece que se realizará mediante formulario normalizado, el cual hay que rellenar detalladamente y viene regulado en la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre. En dicho formulario debe establecerse, entre otros, un inventario de bienes y derechos con los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores y una relación de los gastos mensuales previstos por la persona que lo solicita. Los documentos necesarios para presentar junto con este formulario son (es posible que, dependiendo de las circunstancias, el mediador concursal que se designe solicite documentación a mayores para hacerle entrega):

 

  • DNI.
  • Certificado de antecedentes penales (para demostrar que no ha sido condenado por delitos contra el patrimonio, orden socioeconómico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra derechos de los trabajadores).
  • Certificado de vida laboral.
  • 3 últimas declaraciones de la renta.
  • Justificante de ingresos (nómina, revalorización de la pensión…).
  • Justificante de saldo en cuentas.

 

Es muy importante realizar de manera correcta la lista de acreedores, de modo que no falte ninguno,  identificando la persona de contacto del acreedor, número de teléfono y correo electrónico (también comprenderá a los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de derecho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo). En cuanto a los bancos es bueno poseer los certificados de deuda para adjuntar con la solicitud.

 

Esta Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, establece en su artículo 2 que la solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigido al notario correspondiente a su domicilio.

 

B) Nombramiento del mediador concursal y comunicación de negociaciones al juzgado.

 

El artículo 233 LC es el que regula el nombramiento del mediador concursal, el cuál deberá ser nombrado por el propio notario una vez hubiera recibido la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos y, además, en virtud del artículo 5 bis.1 LC, el propio notario comunicará de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso.

 

En este punto, cabe resaltar el artículo 242 bis.1 LC (que resulta de aplicación para personas naturales no empresario) que determina que es el propio notario el que debe impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores pudiendo designar, si lo estima conveniente o lo solicita el deudor, un mediador concursal, en los cinco días siguientes a recibir la solicitud. Además, se establece que las actuaciones notariales o registrales encaminadas al nombramiento de mediador concursal (definido también en el art. 233 LC) no devengará retribución arancelaria alguna. Esto no debe entenderse que el notario no va a cobrar por la gestión realizada (que, de seguro, lo hará) sino que en la factura correspondiente no va a poner ningún concepto por este asunto.

 

C) Convocatoria de los acreedores.

 

El mediador concursal se encargará, en virtud del artículo 234 LC, de revisar los datos expuestos en el formulario presentado ante notario, comprobando los datos inmersos en el mismo pudiendo requerir al deudor cualquier tipo de subsanación. Además, convocará tanto al deudor como a los acreedores (excluyendo los de derecho público) a una reunión que se celebrará en los dos meses siguientes a la aceptación.

 

D) Efectos del inicio del expediente.

 

Debemos tener muy presentes cuáles son los efectos de la iniciación del expediente, regulados en el artículo 235 de la LC, los cuales son:

 

  • El deudor podrá seguir ejerciendo su actividad, absteniéndose de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de las operaciones propias de su actividad.
  • Los acreedores no podrán iniciar ni continuar ejecución judicial o extrajudicial sobre el patrimonio del deudor hasta un plazo máximo de tres meses (dos meses para personas naturales no empresarias), excepto acreedores de créditos con garantía real que no recaiga sobre bienes necesarios para la actividad ni sobre su vivienda habitual, los cuales podrán iniciar el procedimiento de ejecución. Es decir, deberán suspenderse todos los embargos trabados (de la nómina, por ejemplo).
  • Se suspende el devengo de intereses.

 

E) Sobre la propuesta de acuerdo extrajudicial y su aprobación o denegación.

 

Con, como mínimo, 20 días de antelación a la celebración de la reunión (15 días si se trata de persona natural no empresaria), el mediador concursal deberá remitir una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. Propuesta en la que se establecerá la quita correspondiente así como una espera no superior a 10 años (artículo 236 LC).

 

En la práctica el mediador concursal solicita al deudor que realice la propuesta y se la remita, de modo que para realizarse, deberán ser contemplados conjuntamente varios elementos, que son: i) Como es lógico, las deudas que tiene; ii) los ingresos que percibe; iii) las personas que cohabitan con el deudor y qué ingresos tiene cada uno; y iv) los gastos mensuales a los que tiene que hacer frente.

 

Con el conjunto de estos datos se debe determinar qué cantidad puede hacer frente mensualmente para el pago de los acreedores de manera que le quede un remanente para poder vivir dignamente. Y con esta cantidad se plantea una quita del total de los créditos y una espera para el pago, realizando, de esta manera un plan de pagos y un plan de viabilidad para los acreedores.

 

Dentro de los diez días naturales posteriores, los acreedores podrán presentar propuestas alternativas o propuestas de modificación. Transcurrido el plazo citado, el mediador concursal remitirá a los acreedores el plan de pagos y viabilidad final aceptado por el deudor.

 

Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores a la reunión. Cabe decir que el artículo 237.1 LC establece que en caso de que el acreedor que tuviera una garantía real a su favor no asista a la reunión y no hubiese manifestado su aprobación u oposición dentro de los 10 días naturales anteriores, verá su crédito calificado como subordinado en caso de que, fracasada la negociación, el deudor fuera declarado en concurso.

 

Es el artículo 238 LC el que establece las mayorías necesarias para la aprobación del acuerdo, el cuál vinculará al deudor y a los acreedores. El acreedor con garantía real, por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía, únicamente quedará vinculados por el acuerdo si hubiese votado a favor del mismo.

 

El acuerdo puede ser impugnado y se tramitará (tal impugnación) a través del procedimiento del incidente concursal.

 

F) En caso de aprobación del acuerdo.

 

  • Se elevará a público el acuerdo alcanzado.
  • Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente. El deudor podrá solicitar la cancelación de los correspondientes embargos del juez que los hubiera ordenado
  • Los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado

 

G) En caso de no llegar a acuerdo o de su incumplimiento por el deudor.

 

El artículo 242 LC establece, en su punto 1, que en caso de no llegar a un acuerdo o de haberse incumplido el mismo, tendrá la consideración de concurso consecutivo el declarado a instancia del mediador concursal, del deudor o de los acreedores.

 

El concurso consecutivo se regirá por lo dispuesto por el procedimiento abreviado con una serie de especialidades:

 

  • Si es instancia del deudor o del mediador concursal, deberá acompañarse de una propuesta de convenio o un plan de liquidación. En este momento, cabe reseñar, que el mediador concursal deberá pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis LC.
  • Si lo solicita un acreedor, el deudor puede presentar propuesta anticipada de convenio o un plan de liquidación en los 15 días siguientes.
  • El juez designará, salvo justa causa, administrador concursal al mediador concursal en el Auto de declaración de concurso.
  • Tendrán la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84 LC, tengan tal consideración y que no hubieran sido satisfechos.
  • En el caso de deudor persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez en el auto de conclusión de concurso declarará la exoneración del pasivo insatisfecho en la liquidación, siempre que se cumplan los requisitos y con los efectos del artículo 178 bis LC.
  • En caso de persona natural no empresaria, se abrirá directamente la fase de liquidación.

NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO DE UN LOCAL DE NEGOCIO por falta de TRANSPARENCIA EN ELCHE

 

En fecha 4 de Abril de 2007, los afectados concertaron con la entidad bancaria demandada BBVA un préstamo hipotecario para adquisición de su local de negocios, por un importe principal de 390.000,00 euros, a interés variable (Euribor más 0,750 puntos) y que contenía entre otras condiciones generales de la contratación una cláusula techo del 3 %, cláusula que es impuesta por la entidad BBVA.

El asesoramiento del demandante se realizó por la letrada Magdalena Rico Palao quien manifiesta que, para el cliente bancario, la cláusula suelo resulta ininteligible, confusa y no describe cuál es el tipo de interés real, su modo de cálculo, ni se informa de la “decisiva influencia” que la propia entidad bancaria tendría a la hora de fijar ese tipo de interés del préstamo hipotecario.

El afectado, según la letrada Sra. Rico Palao, no pudo conocer la carga económica y el sacrificio patrimonial que le podía representar esta hipoteca. En consecuencia, no puede estimarse superado el control de transparencia.

La Sentencia revoca otra dictada por el Juzgado Mercantil de Elche y dice que con los antecedentes fácticos expuestos, no compartimos el criterio del juzgador de instancia, de que los demandantes no tuvieran la condición de consumidores, cuando adquirieron el local comercial y cuando obtuvieron el préstamo con el que pagaron su precio.

La vinculación empresarial de la compra del inmueble con la que venía ejerciendo el afectado no deriva, en modo alguno, ni de la escritura de compraventa ni de la escritura de préstamo hipotecario, en la que, únicamente, se reseñó que su finalidad era (cláusula séptima) “la parte prestataria deberá destinar el importe del préstamo, junto con los recursos propios que sean necesarios, a la adquisición onerosa de local comercial que luego se describe.”

Puesto que de dicho documental no se deriva el más mínimo indicio de vinculación del local adquirido a una actividad empresarial, el tribunal considera que correspondía a la parte demandad, ex art. 217 LEC, la carga de probar tal extremo, en tanto alegó en la contestación la no condición de consumidor de la contraparte. Y dicha prueba no se ha conseguido.

Que el local adquirido se haya arrendado a un tercero, años después de la compra (en el año 2016), ninguna influencia tiene al respecto, ya que la compra se produjo en el año 2007, y a esa fecha ha de atenderse para determinar si los compradores tenían o no la condición de consumidores, a los efectos de la LGDCU.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante –sección octava- mediante Sentencia del 31/03/2017 estima íntegramente la demanda interpuesta por el afectado. Por ello, Banco BBVA deberá reintegrar al afectado los importes cobrados en aplicación de dicha cláusula, abonar los intereses legales de dichos importes. Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Se declara NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO DE HIPOTECA de empresa por no estar incluida en el contrato

En fecha 11 de Junio de 2008, la empresa afectada concertó con la entidad bancaria Banco Guipuzcoano (actual Banco Sabadell) una subrogación de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 420.045,66 € para adquisición de la vivienda habitual del administrador social de dicha empresa.

La letrada que ha asistido legalmente a la empresa es Magdalena Rico Palao, manifiesta que en las escrituras de préstamo hipotecario no se menciona la cláusula suelo, más bien al contrario, se menciona que existe un tipo variable, Euribor más un diferencial, no aludiendo a la Cláusula Suelo.

Según la letrada Magdalena Rico Palao, que ha asistido legalmente a la empresa, el pleito que nos ocupa es paradigmático, en tanto que, girando en torno a la nulidad de una cláusula suelo, dicha cláusula es absolutamente desconocida, en su redacción y literalidad. Lo que enlaza, realmente, con el hecho de que la cláusula suelo que se aplica a la mercantil alicantina realmente exista.

La empresa afirma, que la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación, no había quedado incorporada al contrato, pues no había tenido conocimiento de ella en ningún momento, hasta que recibió unos cargos mensuales de la cuota, invariables en su cuantía, y se enteró que le estaban aplicando una cláusula suelo del 3%.

La duda sobre la existencia de la cláusula suelo alcanza su zénit cuando la entidad bancaria refirió solamente la existencia de un tipo de interés variable con revisiones anuales en base al tipo de referencia Euribor más un diferencial de 1 punto porcentuales, sin alusión a la cláusula suelo de ningún tipo (tampoco en ninguna de las escrituras anteriores).

Por si fuera poco, los recibos girados a la mercantil refieren “vivienda a tipo variable”, sin alusión alguna al tipo mínimo.

En definitiva, dice la Audiencia Provincial de Alicante, no existiendo prueba alguna de la existencia de la cláusula suelo, se da un caso de apariencia de pacto que no se corresponde con la realidad, que es preciso destruir mediante el ejercicio de la acción de nulidad, en los términos en que se ha formulado la pretensión por la empresa alicantina.

Añade el Tribunal que, aún admitiendo que dicha cláusula suelo, de tenor desconocido, estuviera inserta en el préstamo hipotecario, en absoluto se dió a la mercantil adherente la posibilidad real de conocerla, pues, reiteramos la paradoja, tampoco se le ha dado a este Tribunal en el presente procedimiento, al que no ha quedado “incorporada”. Con ello, se comprueba palmariamente que faltaría el requisito de la incorporación.

En consecuencia, la Audiencia Provincial de Alicante, mediante Sentencia del 30/05/2017 se estima íntegramente la demanda interpuesta por el afectado. Por ello, Banco de Sabadell deberá declarar la nulidad de la cláusula suelo del 3%, así como proceder a la devolución de la totalidad de las cantidades que haya percibido, desde la fecha de celebración del contrato, en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, debiendo abonar el interés legal de dichas cantidades desde la fecha en que fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan; imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Como saben, a día de hoy hay Sentencias judiciales que han considerado que la cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario no puede considerarse abusiva por haber superado el control de transparencia otorgado por la doctrina jurisprudencial (que tuvo su origen en la famosa Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013). La consideración de la validez de la misma radica no solo en su claridad a la hora de haberse redactado, sino también en que había sido negociada con anterioridad a la firma de la escritura hipotecaria ante Notario, así como que el consumidor disponía de la información de las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración de manera que éste decide si desea vincularse por las condiciones redactadas de antemano basándose en tal información recibida.

 

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de marzo de 2017,  ha considerado que la cláusula suelo cumplía con todos los requisitos de transparencia toda vez que se probó que no aparecía enmascarada entre otras cláusulas y que fue negociada individualmente entre las partes (ya que, en este caso concreto, se aplicaba un suelo inferior al que normalmente utilizaba la entidad, y que la notario advirtió expresamente a los contratantes sobre tal cláusula). De esta manera, la información suministrada permitía al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, el cual incide (o puede incidir) en el contenido de su obligación de pago, ostentando un conocimiento razonable y real de cómo juega en la economía del contrato.

 

 

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Llegados a este punto los abogados debemos “andarnos con ojo”, como saben, hay muchos tipos de clientes que entran por la puerta del despacho con la escritura debajo del brazo y, tras la pregunta del abogado acerca de si han negociado con la entidad financiera la inclusión de la cláusula suelo en la hipoteca, algunos expresan un “no” rotundo, otros no se acuerdan (puede ser, porque ha transcurrido mucho tiempo) y otros, simplemente, no se quieren acordar. También es muy importante tener en cuenta la profesión del propio cliente (ya que para un economista es mucho más fácil que comprenda el significado de la cláusula que para un administrativo).

 

Por este motivo, mi consejo es demandar por la cláusula suelo junto con otra cláusula abusiva que exista en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Los bancos nos lo han dejado “fácil” ya que, como no había ningún tipo de control, insertaban en la hipoteca multitud de cláusulas abusivas (vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos de formalización de hipoteca…). De esta manera nos blindamos ante la probable condena en costas de nuestro cliente derivada de una eventual desestimación íntegra de la demanda (si se prueba que la cláusula suelo supera los controles de transparencia).

 

 

  • Sobre las costas procesales en contra del consumidor en caso de un allanamiento parcial.

 

Por otro lado, en caso de realizar la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo junto con otra cláusula abusiva, la entidad demandada puede allanarse parcialmente a la demanda en cuanto a la nulidad de una cláusula (vencimiento anticipado, por ejemplo) y seguir el procedimiento únicamente por la cláusula suelo. Esto puede ocasionar la duda al abogado en cuanto a si es posible que su cliente sea condenado en costas si se acaba dirimiendo que la cláusula suelo es transparente, a pesar del allanamiento parcial realizado por el banco.

 

Para contestar a esta duda, debemos acudir, en primer lugar, en la redacción otorgada en la Ley de Enjuiciamiento Civil al artículo 394.1 que relata la condena en costas de la primera instancia y el cual establece:

 

“En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.

 

Es decir, de la lectura del precepto se puede concluir que el mismo no resulta de aplicación al caso, por cuanto se refiere al supuesto en que todas las pretensiones de una de las partes hayan sido desestimadas, circunstancia que no sucede en el caso que nos ocupa, al existir un allanamiento parcial (y por lo tanto, una condena parcial), por lo que alguna de las pretensiones de los actores fueron estimadas.

 

Por otra parte, el artículo 394 en su apartado 2 de la LEC, que regula el supuesto de la condena en costas en el caso de una estimación parcial, indica: “Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad”.

 

Es aquí dónde podría caber la posibilidad de la condena en costas al consumidor, si se considera que hubo temeridad en la demanda (por la cláusula suelo), circunstancia que, a mi entender, podemos salvar con una reclamación previa al SAC del banco, solicitando la nulidad de la/s otra/s cláusulas con las que vamos a acompañar a la nulidad de la cláusula suelo, habida cuenta que se trata de una reclamación previa que pocas veces es contestada por la entidad bancaria.

 

Finalmente, el artículo 395 de la LEC, que regula las costas en caso de allanamiento, sólo hace referencia a dos posibilidades: Costas por mitad como regla general y costas al demandado, como excepción, y sólo para el supuesto de mala fe en el demandado.

 

 

Es decir, en resumen de lo expuesto, a pesar de que es poco frecuente que la entidad bancaria consiga probar en el juicio que la cláusula suelo ha superado todos los controles de transparencia, es muy recomendable, para salvaguardar los intereses del cliente, realizar la demanda solicitando la nulidad de la cláusula suelo y otra cláusula abusiva inmersa en el préstamo hipotecario.

 

A mayor abundamiento, debemos tener en cuenta que, aunque también es poco probable que las costas procesales sean interpuestas a la parte demandante en caso de un allanamiento parcial si se prueba la temeridad del demandante (que parece podría justificar su interposición), se aconseja, para salvar la temeridad, enviar una reclamación previa (solicitando la no inclusión de la misma en el préstamo hipotecario) al SAC del banco.

 

Nuevo En el siguiente enlace se encuentran dos Formulario de demanda de iberley para reclamar, por un lado, la cláusula suelo junto con la cláusula de vencimiento anticipado y, por otro, para reclamar la cláusula suelo con la cláusula que fija los intereses de demora, solicitando la nulidad de ambas cláusulas junto con la devolución de las cantidades pagadas de más:

Por todos es sabido que el sector financiero se ha estado blindando a raíz de la famosa Sentencia de nuestro Alto Tribunal, del 9 de mayo de 2013, que declara la nulidad de las cláusulas suelo concernientes a tres entidades bancarias (BBVA, Cajasur y NCG), condenándoles al pago sin efectos retroactivos. Es decir, los bancos no debían reintegrar las cantidades cobradas de más de antes del 9 de mayo de 2013.

 

Posteriormente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, estableciendo que la devolución de las cantidades sí debía realizarse con efectos retroactivos, de manera que, a partir de dicha Sentencia, los afectados ya pueden realizar reclamaciones por todo lo cobrado de más desde que el EURIBOR bajó tanto que se hizo efectiva la aplicación del interés fijo establecido en la cláusula suelo inmersa en el préstamo hipotecario.

 

Una de las acciones más habituales realizadas en los últimos años por parte de las entidades financieras para evitar el pago millonario a los afectados, ha sido contactar con los mismos y firmar un acuerdo donde el banco accede a eliminar la cláusula suelo de la hipoteca o, en ocasiones, lo sustituía por un tipo de interés fijo inferior a la cláusula suelo ya eliminada. Pero este acuerdo se realiza a cambio de la renuncia, por parte del consumidor, a reclamar la devolución de las cantidades ya pagadas.

 

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Es decir, ahora se encuentra encima de la mesa la duda razonable acerca de si esta renuncia a ejercer una acción judicial carece de toda validez (tratándose de un acuerdo que vulnera, una vez más, los derechos de los consumidores y usuarios siendo por ello abusivo) o si, por el contrario, la renuncia realizada es válida considerándola ajustada a derecho. Además en este momento surge la duda de si es posible solicitar la nulidad de la cláusula suelo a pesar de haber sido eliminada a raíz del acuerdo realizado.

 

Las respuestas a estas preguntas se hace compleja, no obstante los Tribunales ya han venido admitiendo que sí es posible acudir al Juzgado y exigir la nulidad de la cláusula suelo y reclamar las cantidades pagadas de más, a pesar del acuerdo.

 

 

A) Sobre las razones por las cuales se puede considerar que la renuncia no tiene validez alguna:

 

  • Sobre la nulidad radical

 

Una vez decidido que es viable probar que la cláusula suelo ha sido incluida en el préstamo hipotecario de manera impositiva por la entidad financiera, sin haber informado a los consumidores suficientemente sobre su relevancia, así como las consecuencias económicas que pueden llegar a tener, dicha cláusula ha de considerarse abusiva y, por lo tanto, habrá de decretarse su nulidad radical.

 

La nulidad radical (a diferencia de la anulabilidad) conlleva que un acto que es nulo no puede tener efecto alguno, debiendo eliminar todas las consecuencias derivadas de dicha nulidad, sin plazo para solicitar su reconocimiento.

 

Existen Sentencias (STS, Sala Primera, de 25 de noviembre de 2015 o la STS de 29 de noviembre de 2015) que establecen la imposibilidad de sanación o convalidación de un acto nulo, ni siquiera por los “actos propios” de la parte perjudicada.

 

Lo explica muy correctamente la Audiencia provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2016), la cual establece al tenor literal siguiente:

 

"Tanto el A. 77/16, 18-2, como la S. 156/16, 14-3 recogen la siguiente interpretación: 'En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

 

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce -quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

 

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto"

 

 

  • El derecho de acceso a los tribunales es irrenunciable

 

El acuerdo que recoge la renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial  es abusivo, por tratarse de irrenunciable por parte de los consumidores. Es decir, desde la propia situación del cliente, solo su temor a la eficacia de la cláusula suelo, le hace firmar un documento novatorio (acuerdo que elimina la cláusula suelo), documento que ya ha sido redactado por el banco sin posibilidad de negociación por parte de aquél, de manera que se le está imponiendo su firma porque, de lo contrario, seguiría aplicándose la cláusula suelo en su hipoteca.

 

En este sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contiene un extenso listado de cláusulas abusivas, entre las que se encuentra esta previsión:

 

"Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.

En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:

(….)

7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario".

 

A mayor abundamiento, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, contiene un anexo con listado de cláusulas que se consideran abusivas en todo caso, entre la que se encuentra la que a continuación se expresa:

"q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante".

 

 

  • Doctrina del TJUE sobre el interés público de la nulidad de las cláusulas abusivas

 

El TJUE afirma que la nulidad de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público europeo, existiendo un interés público en eliminar las cláusulas abusivas que los profesionales hubiesen impuesto a los consumidores. De esta manera, Europa exige a los jueces que deben actuar de oficio para acordar su nulidad, aunque no se reclame por parte de los consumidores. Y ello lleva a que se eliminen los efectos perjudiciales para los consumidores de las cláusulas abusivas, con la única limitación de que ya existiese una resolución firme que hubiese admitido la validez de esa cláusula (efecto de cosa juzgada). La propia Sentencia de 21 de diciembre de 2016 reitera esa doctrina.

 

De admitirse la validez de la renuncia a reclamar las cantidades cobradas por la aplicación de la cláusula abusiva, se daría lugar a que ésta mantuviese sus efectos al menos parcialmente y se perdería el efecto disuasorio que persigue el artículo 6.1 en relación con el artículo 7.1 de la Directiva 93/13.

 

 

  • Posible defensa por parte de las entidades financieras.

 

La representación de los bancos seguramente alegarán que, en virtud del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, sólo considera nula la renuncia previa de los derechos de los consumidores por lo que, en sentido opuesto, son válidas las renuncias posteriores (es decir, cuando ya ha surgido el conflicto con el empresario).

 

No obstante, dado que se trata de una cláusula radicalmente nula por abusiva (por lo que se considera contraria al orden público, inexistente y que no admite convalidación), no puede admitir una validez parcial, en cuanto a los efectos económicos ya consolidados. Por lo tanto, la renuncia no puede ser válida toda vez que ello implicaría que la cláusula abusiva, radicalmente nula, mantendría parcialmente su efectividad.

 

Además, hay que tener en cuenta que mencionado artículo 10 declara también la nulidad de los actos en fraude de ley, de conformidad con el artículo 6 del Código Civil. Esta renuncia de acciones podría considerarse como fraude de ley, en cuanto que el banco trata de crear la apariencia de que hay un consentimiento libre, autónomamente formado por parte del consumidor, cuando éste actúa presionado por su situación económica, por la necesidad de eliminar cuanto antes los efectos de una cláusula que gravan severamente su situación familiar y sin que el banco le haya informado del importe de las cantidades a las que está renunciando.

 

Esa renuncia no es válida porque carece de objeto, de manera que recae sobre los efectos de una cláusula inexistente, una cláusula que es radicalmente nula. A mayor abundamiento, los más apremiados para firmar esos acuerdos fueron las familias que se encontraban en una peor situación económica, ya que necesitaban con la mayor urgencia rebajar el peso de la cuota del préstamo hipotecario de modo que, como la reclamación de devolución de cantidades llevaría mucho tiempo (por la duración del juicio que tendrían que iniciar), se vieron en la tesitura de tener que renunciar a reclamar esas cantidades para poder eliminar citada cláusula.

 

Además de lo anterior, el artículo 1255 del Código Civil, será un artículo recurrente por parte de la defensa de las entidades bancarias con el fin de justificar la la validez de la renuncia a reclamar,este artículo establece al tenor literal siguiente

 

“Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”

 

Ya hemos visto que la nulidad y la eliminación de todos los efectos de las cláusulas abusivas es cuestión de orden público, por lo que parece claro que la libertad de contratar no puede amparar un pacto que trata de mantener la validez al menos parcial de una cláusula contraria al orden público.

 

La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, por ejemplo, ha dictado varias sentencias en este sentido, como la de 14 de marzo de 2016 y la de 11 de octubre de 2016.

 

 

B) Sobre la acción de nulidad de la cláusula suelo ya eliminada por la entidad bancaria

 

En este momento, una vez asentado que la renuncia a “pleitear” no se ajusta a derecho, nos preguntamos si es posible ejercitar la acción de nulidad de una cláusula suelo ya eliminada por el banco. De esta manera (tal y como señala la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016), es totalmente viable ejercitar tal acción de nulidad, ya que la firma de una cláusula posterior sustitutiva de una cláusula nula (radicalmente nula), no da validez a una cláusula previa objeto de una ulterior impugnación vía judicial (toda vez que la cláusula que ya es nula, ningún efecto produce). Por lo que sí procede la solicitud judicial de nulidad de la cláusula suelo y exigir lo cobrado de más y sus intereses.

 

Esta Sentencia establece en este sentido:

 

"En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

 

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.

 

En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que:

 

'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

 

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum-. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-. Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novoa la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

 

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la aplicación de la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor como causa de enervación de la apariencia de buen derecho'.

 

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en 2013."

 

Nuevo En el siguiente enlace se encuentra el Formulario de demanda de iberley para reclamar a la entidad bancaria la cláusula suelo (junto con la cláusula de vencimiento anticipado) dónde el consumidor firmó un acuerdo previo en el que se le cambiaba la cláusula suelo por un tipo de interés fijo, solicitando la nulidad tanto del acuerdo como de la cláusula suelo (y vencimiento anticipado) junto con la devolución no sólo de los intereses pagados de más por motivo de la cláusula suelo, sino también las cantidades pagadas de más derivado del acuerdo previo (la diferencia entre el interés fijo acordado y el interés variable (EURIBOR + diferencial)): Formulario de demanda de nulidad cláusula suelo y vencimiento anticipado tras reclamación extrajudicial previo acuerdo c…