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2017

En la entrada del blog de esta semana abordaremos un supuesto en el que se puede encontrar cualquier empresa en la que se ha aplicado la Tarifa plana de 100 euros ( 25/02/2014 - 31/03/2015) o la Tarifa reducida de 500 euros a la contratación indefinida (01/03/2015 – 31/08/2016) como es la falta de mantenimiento del nivel de empleo total o indefinido alcanzado con el nuevo contrato, ya que, a pesar de su falta de vigencia en la actualidad, su aplicación se ha extendido hasta marzo de 2017 en el primer caso y agosto de 2018 en el segundo, encontrándose sujetas a verificación cada doce meses desde la contratación por la TGSS.

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  • I.- Normativa

Tarifa Plana de 100 euros:

- Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida.

- Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico.

Tarifa reducida de 500 euros

- Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

- Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

 

  • II.- Requisitos para poder disfrutar de los beneficios económicos en las cotizaciones sociales

Tarifa Plana de 100 euros:

Por parte de la empresa

Para beneficiarse de las reducciones previstas las empresas deberán cumplir los siguientes requisitos:

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. Si durante el período de aplicación de la reducción existiese una falta de ingreso, total o parcial, de las obligaciones en plazo reglamentario, se producirá la pérdida automática de la reducción a partir del mes en que se produzca el incumplimiento.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Tampoco podrán haberse extinguido contratos de trabajo por despidos colectivos realizados en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del contrato.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación. Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total cada doce meses. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave 22.2 ,LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16, Art. 23,LISOS, de conformidad con lo previsto en el Art. 46 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

Tarifa reducida de 500 euros

Por parte de la empresa

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo, bien por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido declarados judicialmente improcedentes, bien por despidos colectivos que hayan sido declarados no ajustados a Derecho, en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho al beneficio.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la bonificación o reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave del apdo. 2, Art. 22 , LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16,Art. 23 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

 

III.- ¿Cómo proceder si perdemos las bonificaciones a la contratación en la Seguridad Social?

Atendiendo a los requisitos establecidos para ambos incentivos a la contratación analizamos los incumplimientos más frecuentes, como son: un incumplimiento puntal por impago dentro de plazo de las cuotas establecidas; o permanente por incumplimiento del deber de incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total por error o desconocimiento.

Incumplimiento puntal

- En este caso ha de procederse cuanto antes a la solicitud de aplazamiento o realizar el pago adeudado mediante el procedimiento establecido al efecto (Art. 23 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y Art. 31-36 ,Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), con el fin de mantenerse al corriente de pago con las obligaciones de Seguridad Social y no perder futuras bonificaciones. Ese mes se cotizará por la cuota completa sin aplicar bonificación o reducción y se afrontarán los recargos correspondientes por incumplir plazos.

Incumplimiento permanente

Lamentablemente, y tras distintas campañas realizadas por la Seguridad Social al respecto, en aquellos casos en los que no se mantengan durante un periodo de 36 meses los niveles establecidos por la norma la bonificación quedará sin efecto  y se deberá proceder al reintegro de la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización que hubieran procedido en caso de no aplicarse la reducción/bonificación y las aportaciones ya realizadas desde la fecha de inicio de la aplicación de la reducción, en los porcentajes establecidos normativamente.

IV.- Devolución de cantidades en plazo sin recargos ni interés de demora

Para efectuar la devolución por incumplimiento ha de confeccionar, con su programa de nóminas, una liquidación complementaria por "reintegro de bonificaciones indebidas", indicando datos del trabajador, período de devolución (si el incumplimiento se produce desde la fecha de inicio hasta el mes 12, corresponderá reintegrar el 100 %; desde el mes 13 y hasta el mes 24 ....) y  cuantía a devolver (la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse aquella y las aportaciones ya realizadas). En esta liquidación "voluntaria" no será necesario consignar ningún tipo de recargo ni intereses de demora.

En caso de cesar de aplicar la bonificación y no devolver las cantidades, la TGSS se las reclamará de oficio (tiene un plazo de cuatro años), es en este momento cuando aparecerán recargos e intereses de demora.

 

IV.- Posibles reclamaciones por parte de las empresas. Comunicación de oficio por la TGSS o acta de liquidación de cuotas por la ITSS

La aplicación de los beneficios en la cotización establecidos para la exención de cotización a la Seguridad Social para favorecer la creación de empleo indefinido o reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida serán objeto de control y revisión por el Servicio Público de Empleo Estatal, por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las funciones que respectivamente tienen atribuidas, en este caso las empresas se encontrarán con:

- Resolución de la TGSS solicitando devolución de bonificación o reducción a la contratación indefinida. Frente a todos los actos administrativos de la TGSS pueden interponerse recurso de alzada.

- La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de las actas de liquidación, es uno de los instrumentos para la detección de las irregularidades sobre la aplicación de bonificaciones según el apdo. 1 b) del art. 34, LGSS. Estableciendo el apdo. 9, Art. 22, LISOS, tipifica como falta grave de las empresas «Obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos en relación con el importe de las cuotas sociales que corresponda, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado». El interesado dispone del plazo de 15 días hábiles a partir del día siguiente de a la fecha de notificación para presentar alegaciones frente a infracción.

V.- ¿Liquidar voluntariamente la pérdida de bonificaciones o esperar a la liquidación por parte de la Administración?

La respuesta a esta pregunta ya se ha evidenciado en apartados anteriores, siempre será más ventajoso para la empresa liquidar de forma voluntaria mediante liquidación complementaria por reintegro de bonificaciones indebidas. De esta forma no sufriremos un recargo (en la mayor parte de los casos del 20%) sobre la deuda ni nos devengarán intereses de demora.

 

VI.- Consultas

Devolución de cuotas por no cumplir mantenimiento de plantilla

Devolución de cantidades por bonificación de tarifa plana ante baja voluntaria del trabajador

Transformación en indefinido y bonificación por Tarifa Reducida

Mantenimiento del nivel de empleo para la tarifa plana de 100 euros a la contratación de trabajadores indefinidos

Despido y nueva contratación como indefinido por otra empresa del grupo. Posibilidad de acceder a la Tarifa reducida de 500€ para la contratación indefinida

La necesidad de que la cesión ilegal de trabajadores esté viva en el momento en el que la acción judicial se ejercite ha sido una constante en nuestra jurisprudencia al amparo del artículo 43.3 ET. El blog de esta semana intentará aclarar, en base a la reciente STS 31/05/2017, un supuesto aparentemente frecuente: “determinar en qué momento debe estar vigente la situación de cesión ilegal para poder efectuar la oportuna reclamación judicial en supuestos en los que se produce el despido del trabajador presuntamente sometido a tráfico ilegal”

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I.- Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

Como desarrollamos en nuestro tema "Aspectos procesales en la cesión ilegal de trabajadores", la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal adecuadamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (Art. 43 ,ET). En caso de reconocerse judicialmente la cesión ilegal del trabajador, se producirá la incorporación del mismo en la plantilla de la empresa cesionaria, con derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.

 

II.- Exigencia de que la cesión ilegal esté viva en el momento en que el trabajador reclama tráfico ilegal de mano de obra

Como he adelanto al principio, y refleja la sentencia analizada, la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el art. 43.2 ET, al establecer:

 

“2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”

 

III.- Si se despide al trabajador ¿Puede reclamar cesión ilegal?

Si, a las demandas por despido pueden acumularse las acciones que se refieran a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral, los tribunales han reconocido que resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido.

 

Por ello, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido (SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 entre muchas otras).


IV.- Entonces ¿Qué sucede cuando la cesión ilegal estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio?

Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera, la STS 31/05/2017 (R. 3599/2015), la sentencia analizada especifica:

  • a) la doctrina tradicional de la Sala, siguiendo el tenor del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.
  • b) matiza la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia.

 

V.- Conclusión

La fecha de presentación de la demanda fija el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la reclamación de cesión ilegal de mando de obra. Es decir -como es lógico bajo mi punto de vista-, a pesar de que tras la interposición de demanda se extinga la relación laboral (como ocurre en el caso planteado donde el el despido se produce de forma previa a la vista) sigue siendo posible la reclamación/declaración de fijeza establecida en el art 43 ET, ya que "no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas"

VI.- Formularios y temas de interés

Transcurso del plazo máximo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el INSS deberá proceder a:

  • Dar de alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual.
  • Dar de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente.
  • Iniciar expediente de incapacidad permanente.
  • Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)).

El blog de esta semana pretende dar respuesta a dudas sobre la situación en la que se encuentran trabajadores y empresa una vez se agota el periodo de incapacidad temporal dada las distintas posibilidades existentes y el frecuente caso en que la Resolución del INSS denegatoria de invalidez obliga a la reincorporación con efectos inmediatos al trabajo.

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Incapacidad temporal. Concepto y duración

Según el art. 169, LGSS, tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal, las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365  días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

 

Del mismo modo, se considerarán en situación de IT, los trabajadores durante los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

 

A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal se computarán los períodos de recaída y de observación.

 

Agotamiento del plazo de 365 días (un año) de baja

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para:

- reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más,

- determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente,

- emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, establecen el procedimiento a seguir cuando un paciente que ha sido dado de alta por el INSS tras el transcurso de 365 días de IT no está de acuerdo con esta decisión. En este caso, el trabajador, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Agotamiento del plazo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica (365 días + 180 días más de prórroga)

Como se indica al inicio del blog, una vez alcanzados los 545 días desde el inicio de la baja (emisión del parte de baja), el derecho al subsidio por IT se extinguirá, surgiendo las siguientes posibilidades e implicaciones para empresa y trabajador

  • I.- Alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual. En este supuesto:

- el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo. Iniciándose, en caso de disconformidad, el plazo de cuatro días naturales, para reclamar frente a la resolución del INSS ante la inspección médica del servicio público de salud. Este organismo decidirá en el  plazo máximo de siete días naturales, si el trabajador está en condiciones de incorporarse a su puesto de trabajo o no.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos por lo que la reincorporación al puesto de trabajo sería obligatoria.

- la empresa ha de readmitir al trabajador teniendo en cuenta lo siguiente:

 

En caso de reclamación del alta médica, durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si el trabajador no se reincorpora, la empresa podrá considerarlo como un abandono del puesto de trabajo. Es decir, ante la falta de reincorporación tras alta de IT, la empresa esta legitimada para actuar del mismo modo que en caso de baja voluntaria en la empresa y el trabajador vería extinguida su relación laboral sin paro ni derecho a indemnización de ningún tipo.

  • II.- Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)). (apdo. 2, art. 174, LGSS)

Como ya se ha especificado, cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, pero sea previsible la curación o recuperación profesional que motivaron la prórroga ordinaria (180 días posteriores a los primeros 365 días) se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

 

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.

Durante esta situación de “demora de la calificación”, el contrato se suspende al amparo del art. 48.2, ET y por tanto no subsiste la obligación de cotizar, aunque el trabajador continuará seguirá la misma cuantía que como si continuase la incapacidad temporal.

  • III.- Iniciación de un expediente de incapacidad permanente.

Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, iniciándose por parte del INSS un expediente de incapacidad permanente, se examinará el estado del trabajador incapacitado a efectos de su calificación, en el plazo máximo de tres meses, para la determinación del grado de incapacidad permanente que corresponda (En caso de no apreciarse la “demora de calificación” tratada en el apdo. anterior).

-  el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente hasta la fecha de resolución

- La empresa no tendrá obligación de cotizar

 

El empleado se encontraría en un proceso de incapacidad permanente revisable donde la relación laboral se encuentra suspendida, con reserva del puesto de trabajo durante un periodo inferior a seis meses a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (de ser superior a 6 meses nos encontraríamos en le caso siguiente)

 

Conclusión

Ante el agotamiento del periodo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo en caso de alta (pudiendo en este caso reclamar), y, en aquellos casos en que sea previsible una mejoría o curación, si no se procede a efectuar la “demora de calificación”, procedería la declaración de incapacidad permanente -en el grado de corresponda- con revisión en un plazo siempre inferior a dos años- y expresa reserva del puesto de trabajo por que es previsible la revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo.

 

Ampliación de información

Duración y pago de la prestación por Incapacidad Temporal | Iberley

 

Formularios

Demanda de prestación por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (impugnación de alta médica) | Iberley

Demanda de impugnación contra el parte de alta médica (agotamiento del plazo 365 días por incapacidad temporal)

 

Escrito de reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social | Iberley

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (alta de oficio durante el periodo de carencia de la IT solicitando no reincorporación a puesto de trabajo habitual)

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (reclamación frene a alta durante el periodo de carencia de la IT tras reincorporación a puesto trabajo habitual).

 

 

Partiendo de la tendencia actual en las empresas de disponer de la imagen del trabajador en supuestos como los de vídeo llamadas donde los usuarios con mayor asiduidad demandan visualizar la imagen del teleoperador, el blog de esta semana analiza la reciente SAN 15/06/2017 (R. 137/2017) donde la Sala de lo Social ha declarado nula la práctica empresarial de incorporar la obligación de ceder su rostro a través de grabaciones de cámaras web u otros medios para llevar a cabo actividades propias del telemarketing.

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La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dado la razón a un grupo de trabajadores del sector de Contact Center que cedieron su imagen en aplicación de una cláusula tipo incluida en sus contratos, entendiendo que se trata  de «unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al inicio del contrato de una cláusula genérica al respecto «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria». En el conflicto colectivo promovido por sindicatos del sector la demanda planteada denuncia la utilización por parte de la empresa de una cláusula contractual donde se establece que «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

 

A pesar de considerarse, por parte de la AN, que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, sin ser suficiente un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, sino que deberá consignarse al destinar al trabajador a ese tipo de servicios, ya que este sería «el momento adecuado para la emisión del mismo».

 

Normativa aplicable

En los fundamentos de derecho de la Sentencia estudiada la AN repasa la normativa necesaria para el caso desde ambas perspectivas (trabajadores y empresa). En es caso:

  1. - el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. - los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.
  3. - será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.
  1. no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.
  • d) El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo Contact Center aplicable en su momento, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales.

La AN cita la  STS 21-09-2015 (R. 259/2014), donde, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, se sintetiza la doctrina al efecto :

  • a) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa - art. 38 CE - justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989 , de 19/Octubre ;... 186/1996 , de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) (SSTS 12/02/13 (R. 254/2011-; 08/03/11 (Rud 1826/2010 ); y SG 18/07/14 (R. 11/2013).
  • b) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin»
  • c) «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4) (EDJ 1993/9177); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril , FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7» (STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6)

 

En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra';... por otra parte,... también 'las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de 'feudalismo industrial' repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2)».

 

¿Qué se necesita para poder disponer de la imagen del trabajador/a?

Atendiendo a la sentencia, a pesar de que la captación de imágenes del trabajador/a resulten imprescindibles para el desarrollo de su actividad, se necesita para llevarla a cabo un consentimiento expreso de cada trabajador.  Es decir, «cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato».

Esto es así, como asevera la Sala de lo Social, «por cuanto el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el 'consentimiento' de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical».

 

Formulario de interés

Modelo de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen.