Omitir navegación
Todos los lugares > Laboral > Blog > 2017 > julio
2017

descarga (1).jpg

 

El Art. 38, Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2003/88/CE, junto con la regularización específica del convenio colectivo aplicable, establecen respecto a las vacaciones anuales los siguientes puntos de interés:

 

1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual. No pudiendo, en ningún caso, ser inferiores a 30 días naturales.

 

2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

 

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

 

4. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente (mediante procedimiento sumario y preferente) fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá, según el art. 125, LJS.

 

5. Será calificado como procedente el despido de una trabajador que decida unilateralmente el período de vacaciones sin que este figurase en el cuadro empresarial y pese a la oposición de la empresa que le requiere para que se reincorpore al trabajo, todo ello sin acudir a la vía judicial (STSJ Galicia 23/01/2002 (R. 6158/2001)).

 

6. Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

 

7. Existe conservación del derecho a disfrutar de vacaciones cuando éstas coinciden en todo o en parte con un período de incapacidad temporal por enfermedad común siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado (Art. 38 ,ET).

 

8. Durante el periodo de vacaciones, el trabajador ha de mantener su retribución habitual, lo que supone incluir en la mensualidad los pagos que se perciban con regularidad el resto del año (STS 16/11/2015 (R. 353/2014), STS 16/06/2016 (R. 146/2015), STSJUE 22/05/2014 (C-539/12)). En algunos supuestos los convenios incluyen los conceptos que deben incluirse en la retribución durante las vacaciones.

 

10. El caso de extinción de la relación laboral sin disfrute de vacaciones han de incluirse en el finiquito y requieren la liquidación y cotización complementaria en el mes de la extinción del contrato (apdo. 1, Art. 147, LGSS y Art. 28, Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero).

 

11. En caso de ERE de reducción de jornada sí se generarán vacaciones durante ese periodo. No obstante, el sueldo a abonar durante las vacaciones se verá reducido en proporción a la reducción de jornada que se haya aplicado (STSJUE 8/11/2012 (C-229/11, C-230/11)).

 

12. Los trabajadores con jornadas de trabajo inferiores a las de tiempo completo tendrán derecho a los mismos días de vacaciones que éstos (30 días naturales).

 

13. A los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional se les aplicarán las condiciones de trabajo previstas por la legislación española relativas a vacaciones anuales, salvo que los desplazamientos no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.

 

14. En el caso de una subcontratación de obras o servicios, la empresa principal ha de responder ante un impago de la empresa contratista de las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores durante el año siguiente a la finalización del contrato (STS 23/12/2004 (4525/2003) y STS 1/02/2006 (R.  3306/2004)).

 

15. Es posible la notificación de la extinción del contrato de trabajo durante el período vacacional siempre que se realice por escrito y se comunique informando sobre los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido.

 

16. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber

 

Ampliar información en:

 

¿y la empresa?

 

  • ¿Qué tipo de contrato es el más adecuado para sustituir al personal que se encuentra en periodo de vacaciones, uno eventual por circunstancias de la producción o uno de interinidad?

Existía disparidad de criterios ya que unas sentencias optaban por recurrir al contrato de interinidad, mientras que otras daban por bueno el contrato eventual. La STS 12/06/2012, Rec. 3375/2011,  zanjó la custión estableciendo que el contrato adecuado es el eventual por circunstancias de la producción, siempre y cuando el uso de este contrato no se vea limitado por el convenio colectivo de aplicación y que en el propio contrato se consigne adecuadamente la causa que lo motivan, haciendo mención expresa a que existe una acumulación de tareas durante la época vacacional y que esto sea cierto. Si no se pudiera probar una acumulación de tareas cabría plantearse celebrar un contrato indefinido o fijo-discontinuo si se cumplen los requisitos, pero en ningún caso se podrá celebrar un contrato de interinidad, ya que el tiempo que los trabajadores están de vacaciones no conlleva una suspensión de su contrato de trabajo. (Puenden consultar: "Modalidad contractual adecuada para la sustitución de trabajadores por vacaciones. Acumulación de tareas")

 

  • ¿Puede modificar unilateralmente el método de elección de vacaciones de los trabajadores?

Como ha aclarado la reciente Sentencia SOCIAL Nº 538/2017, TSJ Andalucia, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 227/2017, 22-03-2017 | Iberley   la elección de las fechas de las vacaciones por los trabajadores es una condición más beneficiosa cuando resulte constante, mantenida y reiterada en el tiempo, que la empresa no puede alterar unilateralmente dentro del ejercicio de sus facultades organizativas y directivas (Consultar: "La elección del periodo vacacional de los trabajadores no puede modificarse unilateralmente").

 

  • ¿Puede un trabajador de vacaciones prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones?

Como se trata en el práctico "Prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones", el apdo. 1, Art. 38 ,Estatuto de los Trabajadores, establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario.

La jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. No obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional, nº 192/2003, de 27/10/2003 (Rec. Recurso de amparo 4492-2001) originó un cambio interpretativo al establecer el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones.

 

  • ¿Puede el empresario solicitar al trabajador su reincorporación inmediata durante el periodo vacaciones?

Si un empresario quisiera que su empleado se reincorporara a su puesto de forma inmediata durante las vacaciones, no tendría ningún derecho reconocido al respecto. Es decir, el empresario podría llamar, pero el trabajador no tiene por qué acudir a la llamada ya que no existe ninguna ley al respecto ni la jurisprudencia señala inequívocamente en dicha dirección. No obstante, en la aplicación práctica la jurisprudencia reconoce al empresario, dentro del poder de dirección, la  presunción en la legitimidad de sus órdenes, por lo que "teóricamente", el trabajador debería cumplir la orden de reincorporación y posteriormente impugnarla judicialmente.

 

 

Una recomendación que ahorrará problemas. Las vacaciones siempre por escrito

Para ambas partes es recomendable que de forma previa al inicio del periodo vacacional se entregue una copia sellada de la autorización de los días de vacaciones. Aquí os dejo un formulario para la solicitud de vacaciones, que sellado y validado por la empresa cumpliría con esta función y una comunicación empresarial de periodo de vacaciones:

 

En la reciente STS 21/06/2017 (R. 3883/2015), se analiza el momento en el que un abogado que cesa en su actividad por jubilación puede extinguir los contratos de trabajo abonado un mes de indemnización en función del  art. 49.1.g) ET.

 

El análisis de esta sentencia resulta interesante para el blog se esta semana, no sólo porque el art. 49.1.g) ET en ningún momento señala algún plazo para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial por jubilación del empresario, sino también por la existencia - reconocida por la  jurisprudencia y doctrina jurisprudencial- de un “plazo razonable” para adoptar esta decisión, que en el caso de jubilación por la  Mutualidad de la Abogacía puede suponer dudas para los profesionales.

descarga.jpg

 

Hechos y circunstancias

Por sentencia de 19/03/2014 (autos 927/13), el J/S nº 23 de los de Madrid se desestima la demanda interpuesta por dos abogadas que prestaban servicios para el demandado -y también Abogado -, rechazando la pretensión de que las mismas habían sido objeto de despido improcedente cuando en 31/05/13 se les comunica su cese por habérse reconocido al titular del despacho para el que prestaban servicios por cuenta ajena la condición de jubilado por la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía y como consecuencia de ello cesaba en sus actividades profesionales y cerraba el despacho, poniendo a su disposición la indemnización prevista en el art. 49.1.g) ET.

En trámite de Suplicación, la STSJ Madrid 19/12/2014 (R. 748/2014) revocó el pronunciamiento de instancia, declarando que el cese de las accionantes constituía despido improcedente por la superación de un “plazo razonable” para la extinción de la empresa, razonando:

  • a) el Abogado titular del despacho se le reconoce una prestación de Jubilación del Sistema de Previsión Social del Plan Universal con fecha 17 de febrero de 2010;
  • b) que, igualmente con  fecha 17 de febrero de 2010, se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital parcial, y posteriormente (1 de julio de 2013) se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital de jubilación, pasando a partir de esta última fecha a la situación de baja en el Sistema de Previsión Social Profesional del Plan Universal por devengo de pensión
  • c) que no cabía percibir el «capital parcial por jubilación sin haber cesado en el trabajo» y que en consecuencia ha de partirse del presupuesto de que el Sr. Modesto «accedió a la jubilación» en Febrero/2010,
  • d) que «el plazo de que disponía para extinguir la relación laboral que mantenía con las recurrentes no podía ser indefinido, sino que tenía que haberse realizado en un plazo prudencial, y no lo es el que dejó pasar entre febrero de 2010 y mayo de 2013; y, por lo tanto, «tal circunstancia sería causa de despido».
  • Es decir, el TSJ Madrid considera que la jubilación se había producido en  febrero de 2010 y no en mayo de 2013 por lo que no procede el abono de un mes de salario, al contrario, se trata de un despido improcedente.

 

Plazo  razonable para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial. Cada caso requiere análisis individual.

Citando la STS 20/10/2016 (R. 978/2015), el TS recuerda que el art. 49.1. g) ET no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un «plazo razonable» para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial. Plazo al que la doctrina unificada -para supuestos de Jubilación, con criterio extensible para la incapacidad- señala que su finalidad «es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso» ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 -rcud 1106/00 -), porque la «razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial» ( STS 14/02/01 -rcud 978/00 -).

 

Razonabilidad del plazo que  ha de apreciarse en función de las concretas circunstancias de cada caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación.

 

STS 21/06/2017 (R. 3883/2015) ¿En qué momento la jubilación por la Mutualidad de la Abogacía permite la extinción del contrato por jubilación de empresario?

Para la Sala IV, el momento en el que ha entenderse producida la causa extintiva de los contratos, con abono de un mes salarial de indemnización, no es el rescate parcial del fondo acumulado en la mutualidad de la abogacía al cumplir los 65 años, ni siquiera la posterior baja en la misma, sino cuando se cursa la baja en la actividad ante hacienda y en el colegio de abogados como ejerciente, y se inicia la liquidación del despacho.

 

La licitud de la posibilidad liquidatoria en base al  art. 49.1.g) ET exigen, en todo caso, un plazo razonable.

 

 

 

* Ampliar información en:

El blog de esta semana intenta explicar el conflicto existente entre normas laborables y administrativas a raíz de las limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público establecidas en los PGE 2017 en relación con el concepto de “remunicipalización de servicios”.

 

 

22ABR2016-12.jpg

 

I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios? Incertidumbre jurídica sobre la aplicabilidad del art. 44, ET, en relación a las STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010)

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

IV.- Conflico entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

VI.- Comentario

 

I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

La remunicipalización de servicios ha de ser entendida como la recuperación, para la gestión directa por parte del ayuntamiento, de un servicio público que por una u otra razón se decidió sacar en su día a licitación para su gestión por parte de una empresa concesionaria. Al amparo del artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de las Bases del Régimen Local, se establece que los servicios públicos cuya competencia sea local, han de ser gestionados de la forma sostenible y eficiente, independientemente de si se opta por Gestión directa: (a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local; d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública) o indirecta (mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos).

 

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios?. Incertidumbre jurídica sobre la

aplicabilidad del art. 44, ET, sobre la Administración en relación a la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010).

Cualquier Administración o Ente local puede “rescatar” un servicio de la Administración privada y llevarlo a cabo con su propio personal. No obstante, cuando el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, implicará la subrogación del nuevo empresario  en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44, ET). En este caso, para la Adminitración el personal laboral subrogado, tendría la consideración de indefinidos no fijos, lo que venía mostrado gran problemática en la práctica.

 

Sobre lo anterior, la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/09, en base a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, y la STS 11/07/2011 (R. 2861/2010), interpretaron en su momento que la subrogación del art. 44, ET, no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento decide poner fin al contrato y realizar por sí mismo los trabajos contratando para ello nuevo personal. En este último caso el TS especifica que:

  1. No resulta de aplicación al Ayuntamiento la previsión establecida por Convenio colectivo sectorial por no encontrarse en su ámbito de aplicación.
  2. No se produce una transmisión de medios materiales ni el Ayuntamiento asume una parte de la plantilla de la contrata.
  3. La subrogación resultaría contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público en las AA.PP.

 

Estos pronunciamientos judiciales han supuesto el germen para la actual reglamentación establecida en los PGE 2017, a pesar de que de la posterior STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), se desprende que el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE abarca todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales

 

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

La LPGE 2017 establece medidas de obligado análisis en relación a los procedimientos de subrogación del personal. En la DA 26ª, se establece que ninguna administración pública podrá considerar como empleados públicos (art. 8, LEBEP) ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público a trabajadores:

  • a) de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Pública (artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.
  • b) que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Especificando en última intancia que “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

 

¿Qué implica esta disposición Adicional? Pues que los empleados de una concesionaria no puedan reincorporarse como trabajadores públicos en caso de remunicipalización por parte de los Ayuntamientos de servicios externalizados.

¿Qué venía sucediendo en los procesos de remunicipación? Como ya he adelantado, hasta el momento, lo más común en los procesos de remunicipalización es que los trabajadores pasen a la Administración en primer lugar bajo la figura de “indefinidos no fijos” y, tras los pertinentes procedimientos de ingreso, de forma definitiva.

 

Es decir, a la vista de lo establecido en los PGE 2017, las comunidades autónomas y las entidades locales que quieran recuperar la gestión de los servicios públicos actualmente privatizados mediante contratos públicos, tendrán serias dificultades para recuperar su gestión, ya que figuras como “indefinido no fijo” no parace posible, y, en aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, (cuando no se trata de  incorporaciones a sociedades mercantiles públicas),  las incorporaciones del personal referido que se produzcan se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

 

IV.- Conflicto entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

¿Se ha generado un conflicto entre normas administrativas y laborales? A mi juicio sí. Con la nueva regulación, cuando la administración quieran prestar y gestionar directamente sus servicios públicos, tendrán que sacar a oposición o concurso-oposición todas las plazas necesarias para prestar los servicios que anteriormente se prestaban a través de las empresas privadas, lo que choca frontalmente con los derechos laborales en materia de subcontratación:

  • En la mayoría de los pliegos de condiciones administrativas existen clausulas de subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria, por lo que el trabajador no ve peligrar su puesto de trabajo ante un cambio de empresario.
  • Siguiendo lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores y por derivación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, se establece la obligación de la empresa cesionaria de mantener los derechos y obligaciones laborales de la empresa cedente.
  • STSJUE 6 de Abril de 2017 (C-336/15). Interpretando el art. 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. El TSJUE establece la obligatoriedad de la inclusión la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido. Resultan de aplicación las condiciones más beneficiosas a los trabajadores establecidas en un convenio ya no aplicable por deber regularse las relaciones laborales de los trabajadores subrogados por el convenio de la empresa cesionaria.
  • STSJUE 27 de Abril de 2017 (C-680/15 y C-681/15). Interpretando el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, se establece que, en caso de transmisión del centro de actividad, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen, cuando el Derecho nacional prevé, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.
  • STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), ha de entenderse comprendida en el ámbito de aplicación de el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
  • Tanto la actual Ley de Contratos del Sector Público, como el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, incorporan regulación de interés en relación con la sucesión en la persona del contratista, cesión de contratos, subcontratación, etc

 

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

Los PGE 2017, recogen igualmente la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral (DA34), extendiendo el análisis del blog a ese punto, otros supuestos como la subcontratación pueden plantear cierta problemática ya que se estiende a los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental la responsabilidad en el cumplimiento de la  normativa analizada, y en especial sobre las  irregularidades en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

En este punto los PGE 2017, matizan, como parece lógico, que los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

 

VI.- Comentario

A pesar del importante componente político que se encuentra tras la remunicipalización de servicios públicos, bajo mi punto de vista una regularización resultaba necesaria dado que el resultado final detrás de estos procesos es la adjudicación de una condición de “fijo no indefinido” de muchos trabajadores que podría entenderse como llegar a “funcionario” (o personal laboral) sin pasar por procedimientos de igualdad, mérito y capacidad.  Matizada la necesidad de regulación si entiendo mejorable el proceso por el que se ha implantado (incorporación al ordenamiento legislativo mediante disposiciones adicionales en la LPGE 2017) y su falta de claridad ya que, como es previsible, se avecinan reclamaciones en relación al posible tratamiento de los trabajadores afectados por el proceso, que, a pesar de las medidas, se limitarán a dos opciones: Integración como personal de la propia Administración Pública con la condición de “indefino no fijo”; o considerar la  situación como una causa objetiva de extinción de sus contratos de trabajo que posibilite un despido colectivo o despido objetivo.

El factor de sostenibilidad es un mecanismo de ajuste automático de ciertos parámetros de las pensiones, como son: la edad de jubilación, los años de cotización necesarios o el importe inicial de la pensión,  vinculándolos a la esperanza de vida de la población.

 

La LGSS establece que los parámetros del cálculo del sistema de jubilación se revisarán en función de la esperanza de vida a los 67 años que tenga la población en el 2.027. Este factor de sostenibilidad únicamente se aplicará a las pensiones que se causen a partir del 1 de enero de 2019 pasando a ser clave para la reducción de las pensiones del futuro.

 

images.jpg

En la actualidad el texto normativo regulador de la pensión de jubilación establece el incremento paulatino de la edad de jubilación y de los años de cotización hasta el año 2.027, de la siguiente forma:

 

 

¿Qué pasara con las jubilaciones a partir del año 2027?

Con la derogación expresa del capítulo I, las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y cuarta y la disposición final quinta de la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social, desde el 02/01/2015, el art. 211, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, implantó el denominado “FACTOR DE SOSTENIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN”, que supone, a partir de 2.027 y cada cinco años, que los parámetros fundamentales para el cálculo de la pensión se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida tras esa edad. Es decir, la pensión subirá o bajará en función de la media de esperanza de vida de los mayores de 67 años en cada momento.

 

¿Qué pensiones se verán afectadas por las posibles fluctuaciones de las pensiones de jubilación?

El factor de sostenibilidad regulado en el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, únicamente se aplicará a las pensiones de jubilación del sistema de la Seguridad Social que se causen a partir del 1 de enero de 2019.

 

Elementos para el cálculo del factor de sostenibilidad

Para el cálculo del factor de sostenibilidad se tendrán en cuenta los siguientes elementos:

  • a) Las tablas de mortalidad de la población pensionista de jubilación del sistema de la Seguridad Social elaboradas por la propia Administración de la Seguridad Social.
  • b) La edad de sesenta y siete años como edad de referencia.

A los que se aplicarán las fórmulas matemáticas establecidas en el citado artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

 

¿Cómo se calcula?

Con la integración de este parámetro, recalco, se pretende que el aumento de la esperanza de vida afecte al cálculo de la pensión. La formula para el cálculo del factor de sostenibilidad es multiplicar el factor de sostenibilidad del año anterior (para su implantación en 2019 el de 2018 será tomado como uno), multiplicado por la esperanza de vida a los 67 años. Esta se calcula como la raíz quinta de la esperanza de vida en 2012 dividido entre la esperanza de vida en 2017. Los cálculos se aplicarán siempre en quinquenios.

 

En este momento es difícil ponderar como  los índices de paro y la complicada entrada en el mercado de trabajo de los jóvenes afectará a las base reguladora de la pensión pero la reducción de la pensión de jubilación del futuro parece asegurada según nuestra esperanza de vida se incremente

 

Información a los pensionistas sobre el efecto del factor de sostenibilidad en el cálculo de la misma.

La normativa establece que el factor de sostenibilidad se aplicará con absoluta transparencia, publicándose el seguimiento sistemático de la esperanza de vida. De igual manera, y con ocasión del reconocimiento de su pensión inicial, se informará a los pensionistas sobre el efecto del factor de sostenibilidad en el cálculo de la misma.

 

¿Podrán bajar las pensiones?

Me aventuro a decir que no. Los límites mínimos y máximos de las subidas de las pensiones se fijan todos los años y es improbable (salvo catástrofe entiendo) que se llegue a bajar de un año a otro una pensión de jubilación.

 

¿Cómo se aplica el factor de sostenibilidad en el resto de Europa?

La revista "Seguridad Social Activa" resuelve esta pregunta, aportando datos de todo tipo en relación a la aplicación de  factor de sostenibilidad en otros países:

  • En Italia, ajustes cada tres años a partir de 2013 a partir de la edad de jubilación actual de 65 años.

  • En Grecia, a partir de 2021 se ajustarán de forma automática las edades mínima y ordinaria de jubilación (65 años) a los cambios en la esperanza de vida.

  • En Dinamarca quedará fijada en 67 años en 2022 y luego se vincula a la evolución de la esperanza de vida a los 60 años tomando como base la del año 2020 y con un desfase de 5 años.

  • En Países Bajos está previsto aumentar la edad de jubilación hasta 67 años en 2025 y luego vincularla a la esperanza de vida aunque la propuesta concreta está pendiente.

Dentro de las novedades en materia de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, el reciente Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, en desarrollo de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, regula el cheque formación, como alternativa a subvenciones o contratación para la financiación de las acciones formativas dirigidas a desempleados.

Dado que la implantación del cheque formación será progresiva y la nueva normativa da el pistoletazo de salida para que las Comunidades Autónomas lo pongan en marcha, el blog de esta semana pretende responder preguntas como:

  • I.- ¿Qué es el cheque formación?. Aspectos no aclarados
  • II.- ¿Qué requisitos y condiciones deberán cumplir los trabajadores desempleados para su disfrute?
  • III.- ¿Qué regulación normativa existe en la materia?
  • IV.- Funcionamiento de los cheques
  • V.- ¿En qué situación esta la medida actualmente?. Críticas surgidas
  • VI.- Ventajas y defectos de los cheques de formación

 

 

formacion.JPG

 

I.- ¿Qué es el cheque formación?. Aspectos no aclarados

La definición es sencilla, un cheque de formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores desempleados que podrá utilizarse para abonar los costes de la formación que el parado desee llevar a cabo. Es decir, la administración autonómica concederá un cheque para formación posibilitando al trabajador participar en una actividad formativa [con un coste preestablecido], sin que en ningún caso suponga una aportación dineraria directa al trabajador (se abona a la empresa que realiza la acción formativa al término de la misma). A partir de ahí, en este momento solo surgen dudas:

  • podrán beneficiarse todos los trabajadores, o sólo colectivos como autónomos, Pymes, personas no cualificadas, desempleados, jóvenes, etc.?? Inicialmente la medida se ha establecido sólo para desempleados. La norma establece: " Los servicios públicos de empleo competentes procederán a la detección previa de las necesidades formativas de los trabajadores desempleados a partir de su perfil, elaborado conforme a lo previsto en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo". No obstante parece posible la futura incorporación a esta medida de autónomos o trabajadores ocupados

  • qué contenidos formativos podrán financiarse mediante el cheque?  La norma establece: " La Administración Pública competente programará una oferta formativa amplia y suficiente para cubrir las necesidades formativas individuales detectadas, una vez puestas en relación con los requerimientos de formación y empleo del sistema productivo."

  • qué centros podrán impartir la formación?  La norma establece: " La Administración Pública competente seleccionará las entidades de formación interesadas en adherirse al sistema del cheque formación. Estas entidades deberán figurar acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro y no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa. A estos efectos, no se considerará subcontratación la contratación del personal docente. Por contratación de personal docente se entiende exclusivamente la contratación de personas físicas."

 

II.- ¿Qué requisitos y condiciones deberán cumplir los trabajadores desempleados para su disfrute?

Para el disfrute por los trabajadores desempleados del cheque formación deberán cumplirse los requisitos y condiciones establecidos en el art. 26, Real Decreto 694/2017, de 3 de julio:

  • a) Los trabajadores desempleados recibirán del respectivo servicio público de empleo un cheque formación que les acredite para realizar, conforme a su itinerario personalizado de inserción, alguna de las acciones formativas incluidas en la programación señalada en la letra d) de este apartado.

 

  • b) El cheque formación posibilitará al trabajador participar en una actividad formativa con un coste preestablecido, sin que en ningún caso suponga una aportación dineraria directa al trabajador.

 

  • c) Los servicios públicos de empleo competentes procederán a la detección previa de las necesidades formativas de los trabajadores desempleados a partir de su perfil, elaborado conforme a lo previsto en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo.

 

  • d) La Administración Pública competente programará una oferta formativa amplia y suficiente para cubrir las necesidades formativas individuales detectadas, una vez puestas en relación con los requerimientos de formación y empleo del sistema productivo. Asimismo, la Administración Pública competente seleccionará las entidades de formación interesadas en adherirse al sistema del cheque formación. Estas entidades deberán figurar acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro y no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa. A estos efectos, no se considerará subcontratación la contratación del personal docente. Por contratación de personal docente se entiende exclusivamente la contratación de personas físicas. En todo caso, la citada Administración desarrollará un sistema de información y seguimiento específico de la actividad formativa del trabajador, que permita la conexión on-line de las entidades de formación seleccionadas con el servicio público de empleo competente.

 

  • e) El trabajador desempleado elegirá, entre las entidades de formación seleccionadas por la Administración Pública competente, aquella en la que desee realizar la correspondiente acción formativa.

 

  • f) Una vez finalizada y justificada la realización de la acción formativa, la Administración Pública competente abonará a la entidad de formación la cantidad correspondiente al cheque formación. Por otra parte, la Administración Pública competente podrá establecer un sistema de anticipos con los porcentajes establecidos para las subvenciones en el artículo 6.8 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre.

 

III.- ¿Qué regulación normativa existe en la materia?

 

Art. 26.- Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral. Establece los requisitos y condiciones de acceso al cheque.

Art. 6.- Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral. Se recoge la posibilidad de que las administraciones públicas, en sus respectivos ámbitos competenciales, puedan articular un «cheque formación» para trabajadores desempleados con el objeto de proporcionarles la formación que necesitan. Se trata de una herramienta novedosa que permitirá la libertad de elección entre las entidades adheridas a los dispositivos específicos que se desarrollen para su seguimiento.

D.F. 3ª.- Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se establece la intención del Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, de evaluar la conveniencia de crear un cheque formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores.

Art. 40.- Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo. Se faculta a las Administraciones competentes, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, a decidir la implantación progresiva de un cheque formación para trabajadores desempleados delimitando los sectores en los que se aplicará.

 

IV.- Funcionamiento de los cheques

Siempre teniendo en cuenta las características que establezca cada Comunidad Autónoma, el funcionamiento se prevé sencillo, el trabajador desempleado solicita un cheque de formación en las oficinas de atención al desempleado de su CC.AA y obtiene un vale. Este puede ser utilizado en cualquier entidad que ofrezca formación y cumpla los requisitos establecidos por la administración para ello. Una vez finalizada y justificada la realización de la acción formativa, la Administración Pública competente abonará a la entidad de formación la cantidad correspondiente al cheque formación.

 

V.- ¿En qué situación esta la medida actualmente? Críticas surgidas

La nueva norma publicada, que estaba pendiente desde 2015 principalmente por la oposición socialista y de los sindicatos, faculta a las comunidades autónomas, previa consulta a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, para poner en marcha en el ámbito de actuación de sus competencias el cheque formación, dando cuenta de lo actuado a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales.

 

Lo anterior se ha establecido mediante Real Decreto recibiendo críticas de patronal y sindicatos ya que "ni siquiera han comenzado los trabajos de la mesa del diálogo social", para los interlocutores sociales se ha producido "una ruptura unilateral de la negociación por parte del Gobierno en materia de formación". No obstante esto, en corto espacio de tiempo, veremos sin duda la puesta en marcha por las CC.AA de convocatorias de ayudas para acciones formativas orientadas a la implantación del "cheque de formación" y dirigidas mayoritariamente a jóvenes dentro del Programa de Garantía Juvenil, según las tendencias actuales.

 

VI.- Ventajas y defectos de los cheques de formación

Bajo mi punto de vista la mayor ventaja será que el parado puede optar al curso que considere apropiado para su futura colocación dentro de la oferta formativa, partiendo de la idea de que nadie mejor que él sabrá que curso o formación le favorecerá según su perfil laboral. En contraposición con esto está la posibilidad que se le abre al desempleado de asistir a cursos que, a pesar de resultarle atractivos, no sean apropiados para su colocación.

 

Dentro de los aspectos negativos también me parece significativo destacar la posibilidad de fraude, tanto por parte de las instituciones formadoras como en la asistencia o aprovechamiento de los mismos por parte del desempleado.

Según el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017, la duración del contrato o nombramiento del personal temporal no podría ser superior a tres años, sin que pudieran encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior. Este punto no se ha llegado a plasmar en la definitiva Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

El blog de esta semana pretende aclarar este punto que sin duda estaba llamado a ser uno de los primeros pasos tras el conocido pronunciamiento de la Justicia Europea en relación con la situación de los funcionarios interinos en nuestro país y el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo elevando de 12 a 20 días la indemnización por despido de los indefinidos no fijos en la Administración Pública.

308.jpg


Como tratamos en su momento en la noticia “El Proyecto de los Presupuestos Generales del Estado para 2017 prevé limitar los nuevos contratos temporales de empleados públicos a tres años” entre los planes del Gobierno para reducir la temporalidad en el sector público, el Proyecto de los PGE contenía un tope de tres años tanto a la duración de los contratos o nombramientos temporales como al encadenamiento de los mismos. No obstante, el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017, no ha llegado a publicarse en la definitiva LPGE 2017 en vigor desde el 29/06/2017.

 

  • I.- ¿Qué establecía el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017? ¿Cual ha sido su redacción final?
  • II.- ¿Qué novedades no se han publicado definitivamente?
  • III.- Críticas recibidas y causas de su falta de publicación
  • IV.- ¿Existe actualmente limitación a la contratación temporal por el Sector público?
  • V.-  Interinos. Oportunidad perdida para su regulación

 

I.- ¿Qué establecía el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017? ¿Cual ha sido su redacción final?

El art. 19.2, del Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2017, relativo a la Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal, establecía:

«Dos. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La duración del contrato o del nombramiento no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato o nombramiento.

No obstante, lo previsto en el párrafo anterior no será de aplicación a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación o en cualesquiera otras normas con rango de Ley, cuando estén vinculadas a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años, circunstancia ésta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décima quinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Las actuaciones irregulares en esta materia por parte de los órganos de personal competentes de cada una de las Administraciones Públicas y de las entidades que conforman su sector público institucional darán lugar a la exigencia de responsabilidades de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.»

El apdo. dos del art. 19, en su versión traspuesta a la vigente Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, establece únicamente:

«Dos. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables.»

 

II.- ¿Qué novedades no se han publicado definitivamente?

De  haber alcanzado firmeza la redacción original del precepto, hubiésemos encontrado novedades para los nuevos contratos temporales de la Administración como:

  • la contratación de personal  temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos, quedará limitada para cubrir «necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios» o que «afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales».
  • un tope de tres años para los contratos de los empleados públicos temporales.
  • un tope de tres años para el encadenamiento de contratos o nombramientos.
  • necesidad de consignación en los modelos contractuales del tope temporal de citado.
  • exigencia de responsabilidades en caso de mala utilización de la contratación temporal de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

 

III.- Críticas recibidas y causas de su falta de publicación

Ante la necesaria publicación de los Presupuestos y las críticas de los sindicatos recalcando que este artículo entraría en vigor con los PGE 2017 y sólo afectaría a los contratos que se realicen a partir de esa fecha [sin tener efectos retroactivos para los empleados públicos temporales cuyos contratos estarían en vigor en ese momento] mediante enmienda aprobada el 31/05/2017 [con 268 votos favor y 81 abstenciones entre las que se encontraban los diputados de "Podemos"] se eliminó la limitación de la duración de los contratos de interinos en la Administración a un máximo de tres años que recogía el texto inicial planteado por el Gobierno.

 

IV.- ¿Existe actualmente limitación a la contratación temporal por el Sector público?

Siguiendo el texto definitivo publicado en el BOE el 28/06/2017, en este momento, las Administraciones Públicas sólo podrán contratar personal interino para cubrir plazas urgentes e inaplazables pero en ningún caso, estas contrataciones se limitarán temporalmente a tres años.

 

V.-  Interinos. Oportunidad perdida para su regulación

A estas alturas ya todos conocemos el culebrón existente con los interinos a raíz de una Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-596/14, de 14/09/2016, valga como ejemplo el "Seguimiento de la evolución doctrinal y las diversas publicaciones en relación a la equiparación de los costes del despido de los trabajadores temporales a los fijos tras siete meses de la STSJUE 14/09/2016 (Caso «De Diego Porras»)".  El texto original que no ha visto la luz, bajo mi punto de vista, apuntaba (a pesar de solo alcanzar las nuevas contrataciones) dos aspectos wur hubiesen sido importantes para este colectivo:

  • sólo se podrían contratar interinos en "sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales".
  • "la duración del contrato o del nombramiento no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato o nombramiento".