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2017

La noticia de que la Audiencia Nacional obliga a pormenorizar todos los conceptos en nómina se ha visto reflejada en los últimos días en la prensa sustituyendo (esperemos que con menor movimiento) la ya conocida inexistencia de obligatoriedad de registro horario.

 

La SAN 16/05/17 (adjunta abajo) analiza las exigencias de claridad y transparencia del art. 29.1.3º, Estatuto de los Trabajadores y la Orden de 27 de diciembre de 1994 en relación con las mejoras de convenio por encima de las cantidades aportadas por la Seguridad Social y cuando los trabajadores amplían o reducen la jornada, obligando a expresar de forma clara y separada en el recibo de salarios los citados conceptos.

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  • I.- Sentencia
  • II.- ¿Qué dice la normativa?
  • III.- Posibles repercusiones


I.- Sentencia

 

La Audiencia Nacional estima la demanda deducida por CGT frente a una empresa del sector de Contact Center declarando el derecho de los trabajadores a que la empresa entregue las nóminas con la debida claridad y separación las diferentes percepciones cuando la empresa abona las mejoras pactadas del artículo 63 de Convenio Colectivo y cuando los trabajadores amplían o reducen la jornada, al considerar que las nóminas que confecciona la empresa con relación a dichos conceptos no colma las exigencias de claridad y transparencia que se deducen del art. 29.1, 3º del ET y de la introducción de la Orden de 27-12-1994.


En el caso enjuiciado, la empresa demandada a la hora de reflejar en las nóminas de los trabajadores la percepción de los complementos de IT regulados en el Convenio Colectivo de aplicación, no refiere ni los días en los que tal complemento se ha devengado, ni el porcentaje aplicado para su cálculo, refiriendo únicamente el montante total devengado.

 

Pretendiéndose por parte del sindicato que se declare el derecho de la plantilla de la demandada a que la empresa entregue las nóminas con la debida claridad y separación las diferentes percepciones cuando la empresa abona las mejoras pactadas del artículo 63 de Convenio Colectivo y cuando los trabajadores amplían o reducen la jornada, ya que se viene a considerar que en tales supuestos las nóminas que confecciona la empresa, no reúnen las exigencias de claridad y transparencia que exigen tanto el art. 29.1 del E.T, como la Orden de 27-12-1.994, petición esta que es estimada por la Sala de lo Social de la AN estableciéndose que el tipo de nóminas que se confecciona priva al trabajador del conocimiento preciso del origen de los distintos conceptos retributivos devengados, viéndose obligado a efectuar complejos cálculos matemáticos a fin de cotejar si la retribución percibida coincide con la efectivamente devengada- prueba de ello son las notas explicativas que la demandada adjunta a las nóminas para que la sala logre comprender la cuantificación de cada uno de los conceptos-, con lo que hemos de concluir como señala la actora que las nóminas en lo que se refiere a estos conceptos no superan los cánones de claridad y transparencia arriba expuestos.


La AN asevera que el hecho de que el trabajador tenga cabal conocimiento de los días que ha cursado baja por IT, o de la jornada que realiza diariamente, y que se facilite tal conocimiento mediante herramientas informáticas, no priva al empleador de especificar de forma clara y precisa en los términos expuestos los distintos conceptos retributivos en la nómina. Antes al contrario, dicha información ha de servir al empleado para que una vez recibida una nómina en la que figuren de forma clara y transparente el origen de cada una de sus retribuciones, cotejar que lo que figura en la misma se compadece con la efectiva retribución devengada.

 

II.- ¿Qué dice la normativa y como la interpreta la Audiencia Nacional?

Tomo como ejemplo lo sucedido con el registro horario resulta interesante saber, con exactitud, cuales son las obligaciones establecidas normativamente interpretadas por al AN:

 

El art. 29.1 en su párrafo 3, ET dispone:

 

“La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.”

La OM de 27-12-1994, modificada por la Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre, dispone en su introducción:

“El apartado 1 del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, establece que los recibos de salarios se deberán ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, salvo que por Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. De acuerdo con ello, y sin perjuicio de las facultades que a la negociación colectiva otorga el artículo citado, resulta necesario establecer el modelo de recibo de salarios al que deberán ajustarse las empresas en defecto de acuerdo en contrario, de manera que se garantice, además de la constancia de la percepción por el trabajador de las cantidades liquidadas, la debida transparencia en el conocimiento por el mismo de los diferentes conceptos de abono y descuento que conforman tal liquidación.”

Dicha Orden dispone en su artículo 1:

“Modelo de recibo de salarios

1. El recibo individual de salarios al que se refiere el apartado 1 del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, se ajustará al modelo que se inserta como anexo a la presente Orden o al que, en su sustitución, se establezca por Convenio Colectivo o, en su defecto, mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en los términos previstos en la Ley citada.

Los recibos de salarios que, sin eliminar ninguno de los conceptos contenidos en el modelo anexo a la presente Orden ni alterar su denominación, contengan modificaciones de carácter puramente formal o incluyan elementos adicionales de información al trabajador sobre la retribución percibida se considerarán ajustados al citado modelo.

2. El recibo de salarios se referirá a meses naturales. Las empresas que abonen a los trabajadores salarios por períodos inferiores deberán documentar dichos abonos como anticipos a cuenta de la liquidación definitiva, que se extenderá en el recibo mensual de salarios."

 

De los preceptos citados la AN estima que el tipo de nóminas que se confecciona la empresa (donde no se reflejan desglosadas, con claridad y separadas las diferentes percepciones cuando la empresa abona la mejora de IT y los trabajadores amplían o reducen la jornada) priva al trabajador del conocimiento preciso del origen de los distintos conceptos retributivos devengados, viéndose obligado a efectuar complejos cálculos matemáticos a fin de cotejar si la retribución percibida coincide con la efectivamente devengada- prueba de ello son las notas explicativas que la demandada adjunta a las nóminas para que la sala logre comprender la cuantificación de cada uno de los conceptos-, con lo que hemos de concluir como señala la actora que las nóminas en lo que se refiere a estos conceptos no superan los cánones de claridad y transparencia arriba expuestos.

 

III.- Posibles repercusiones

Dejando a un lado el interés mediático, a la luz de la interpretación expuesta se abre la puerta para que los trabajadores reclamen el desglose en el recibo de salarios de todos los conceptos y cuantía económica de cada uno de ellos; por lo que, como concluye la Sala, la información que ha de entregarse al trabajador sobre las incidencias de su vida laboral ha de servirle “para que una vez recibida una nómina en la que figuren de forma clara y transparente el origen de cada una de sus retribuciones, cotejar que lo que figura en la misma se compadece con la efectiva retribución devengada”.

 

A falta de conocer la opinión del TS (en caso de que la empresa presente recurso de casación) de la nueva doctrina parece evidente la necesidad de establecer en las empresas modelos de recibos de salarios donde consten de forma clara y especificada temporalmente las percepciones salariales y no salariales. Existiendo, bajo mi punto de vista, una obligación casi directa para las empresas del sector de Contact Center, de desglose por periodos del devengo de los complementos en los supuestos de incapacidad temporal establecidos en el art. 63 Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing).

La reciente Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, publicada en el DOUE de 24-05-2017, me ha parecido interesante para realizar una entrada en el blog, tanto por sus objetivos específicos:

  • ofrecer una mayor seguridad y claridad a las autoridades nacionales sobre las obligaciones y flexibilidades contenidas en la Directiva 2003/88/CE
  • ayudar a una mejor aplicación de las disposiciones de la Directiva en el contexto de unos acuerdos laborales nuevos y flexibles
  • garantizar la ejecución efectiva de las actuales normas mínimas de la UE contenidas en la Directiva
  • apoyar una mejor protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a los riesgos asociados a unas horas de trabajo excesivas o inapropiadas y a unos períodos de descanso inadecuados.

Como, y esto es lo más importante, por la actualización interpretativa a las nuevas tendencias doctrinales del TSJUE de la Directiva 2003/88/CE en materias como:

  • Tiempo de trabajo.

  • Períodos mínimos de descanso.

  • Duración máxima del tiempo de trabajo semanal

  • Vacaciones anuales pagadas.

 

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Tiempo de trabajo

El TSJUE ha ofrecido orientaciones específicas tenidas en cuenta en la Comunicación interpretativa. Declarando que el tiempo invertido por los trabajadores en «atención continuada» debe considerarse en su totalidad como tiempo de trabajo, con arreglo al significado de la Directiva, si estos deben estar presentes en el lugar de trabajo, mientras que, por el contrario, cuando los trabajadores deban estar localizables en todo momento pero no tengan que permanecer en un lugar determinado por el empleador, lo que también recibe el nombre de «alerta localizada», únicamente debe considerarse tiempo de trabajo el tiempo dedicado al servicio.

 

Cabe señalar que la Directiva establece una duración máxima del tiempo de trabajo semanal de cuarenta y ocho horas. Además de destacar que todo el «tiempo de trabajo» debe computarse para calcularlo, la Comunicación recuerda que este límite es una media que puede calcularse durante un período de referencia de hasta cuatro meses, incluso en situaciones en las que las excepciones no son aplicables.

 

En este punto se aportan aclaraciones sobre las definiciones de la Directiva 2003/88/CE, en relación a temas como los períodos que se consideran «tiempo de trabajo» como: permanencia en el trabajo, tiempo de disposición, tiempo de ejercicio de la actividad laboral, tiempo de atención continuada o alertas localizadas, tiempo de desplazamiento, trayectos entre citas durante la jornada laboral, trayectos hacia y desde el centro de trabajo o algunos tipos de trabajadores con peculiaridades en relación al tiempo de prestacion de servicios: trabajador nocturno, Trabajador móvil, Trabajo off-shore, etc.

 

Períodos mínimos de descanso 

La Comunicación interpretativa aclara las definiciones de la Directiva 2003/88/CE, en relación a descanso diario, pausas durante el trabajo (duración, momento y condiciones) y del Descanso semanal

 

Duración máxima del tiempo de trabajo semanal

En este caso se aclaran, entre otros aspectos:

  • La duración máxima del tiempo de trabajo semanal. En este punto es especialmente interesante la aclaración sobre:
  • "Qué tiempo debe computarse para calcular la duración máxima del tiempo de trabajo semanal"
  • las horas extraordinarias deben incluirse en el cómputo de la duración media máxima del tiempo de trabajo semanal
  • La duración máxima del tiempo de trabajo semanal está fijada en 48 horas por cada período de siete días
  • Qué queda excluido del período de referencia para el cálculo y qué puede incluirse.

 

Vacaciones anuales pagadas

La Comunicación resume la amplia jurisprudencia del Tribunal, la cual cubre varios aspectos que van desde la obligación de conceder a los trabajadores el derecho a transferir vacaciones anuales pagadas no disfrutadas cuando no pudieron ejercer ese derecho, por ejemplo, a causa de una baja por enfermedad, hasta la necesidad de aclarar la Directiva respecto a que los períodos adicionales de vacaciones anuales pagadas concedidos por los Estados miembros que excedan las cuatro semanas exigidas por la Directiva pueden estar sujetos a la condiciones establecidas por el Derecho nacional.

 

En este punto se desarrollan:

 

  • Vacaciones anuales retribuidas de cuatro semanas como mínimo.

  • Período mínimo de vacaciones para todos los trabajadores, exento de condiciones.

  • Derecho y concesión de vacaciones durante el período inicial de empleo

  • Planificación de las vacaciones.

  • Transferencia y posible pérdida de las vacaciones.

  • Retribución durante las vacaciones anuales. Siguiendo los pronunciamientos del TSJUE, el trabajador «debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso» (STSJUE C-131/04, C-257/04, C-350/06, C-520/06 y C-539/12) y una «disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7»; el momento de la disminución carece de pertinencia (STSJUE C-539/12).

  • Derecho a una compensación financiera en concepto de vacaciones anuales retribuidas al término de la relación laboral. Se establecen dos condiciones para tener derecho a una compensación financiera: «por un lado, [que] la relación laboral haya llegado a su fin y [...], por otro, [que] el trabajador no haya disfrutado de todas las vacaciones anuales a las que tenía derecho en la fecha en que finalizó dicha relación» (STSJUE  C-118/13,  C-341/15). La Directiva no impone ninguna condición adicional. En particular, el Tribunal ha dictaminado que no debe exigirse ninguna solicitud previa (STSJUE C-118/13).

  • Importe de la compensación en concepto de vacaciones anuales retribuidas al término de la relación laboral.  La retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante las vacaciones anuales, resulta determinante (Sentencia en los asuntos acumulados C-229/11 y C-230/11) para el cálculo de la compensación financiera en concepto de vacaciones anuales no disfrutadas al finalizar la relación laboral (STSJUE C-350/06 y C-520/06).

  • Período adicional de vacaciones anuales. Se aborda la coincidencia del Permiso de maternidad, Permiso parental y otros tipos de permisos protegidos por el Derecho de la Unión, Baja por enfermedad u otros tipos de permisos de ámbito nacional, con el periodo vacacional.

Ante la futura aplicación del Reglamento general de protección de datos de la UE para 2018, el Grupo de Autoridades europeas de protección de datos (GT 29), ha publicado directrices y respuestas a posibles dudas en relación con la portabilidad de datos, la figura de delegado de protección de datos y criterios de identificación de la autoridad de control.

Junto con el desarrollo de lo establecido por el GT 29 traslado en esta entrada del blog algunas cuestiones de necesario conocimiento para estas alturas del año que viene en relación a la protección de datos.

 

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I.- ¿Qué es el Grupo de Trabajo del Artículo 29?

II.- Reglamento general de protección de datos de la UE. Análisis y datos sobre su aplicación

III.- ¿Qué pasa con la Ley y el Reglamento de protección de datos nacional?

IV.- ¿Estoy preparado para la llegada del nuevo Reglamento General de Protección de Datos Personales Europeo? Principales novedades

V.- Portabilidad de datos, delegados de protección de datos y criterios de identificación de la «autoridad líder»

  • Derecho a la portabilidad de datos
  • Delegados de protección de datos
  • Autoridad de control principal

VI.- Nuevo régimen sancionador

 

I.- ¿Qué es el Grupo de Trabajo del Artículo 29?

El Grupo de Trabajo del Artículo 29 (GT 29), es un órgano consultivo independiente integrado por las Autoridades de Protección de Datos de todos los Estados miembros, el Supervisor Europeo de Protección de Datos y la Comisión Europea creado por la Directiva 95/46/CE. A nivel estatal, la Agencia Española de Protección de Datos forma parte del mismo desde su inicio, en febrero de 1997.

 

Entre sus funciones se encuentran las de estudiar toda cuestión relativa a la aplicación de las disposiciones nacionales tomadas para la aplicación de la Directiva, emitir dictámenes sobre el nivel de protección existente dentro de la Comunidad y en países terceros, asesorar a la Comisión sobre cualquier proyecto de modificación de la Directiva, y formular recomendaciones sobre cualquier asunto relacionado con la protección de datos en la Unión Europea.

 

Pueden consultar las directrices para la aplicación del Reglamento Europeo de Protección de Datos en GRUPO DE TRABAJO DEL ART.29

II.- Reglamento general de protección de datos de la UE. Análisis y datos sobre su aplicación

Como se estudia en nuestro “Análisis del Reglamento general de protección de datos de la UE (Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016)”, el Reglamento UE 2016/679, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (vigente desde el 24/05/2016), será aplicable a partir del 25 de mayo de 2018 afectando al conjunto de derechos a través de los cuales la actual Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, garantiza a las personas el poder de control sobre sus datos personales.

 

 

La norma se ha publicado en el DOUE el 4 de mayo de 2016. Es aplicable desde el 25 de mayo de 2016; pero su efectividad se producirá el 25 de mayo de 2018 [fecha en la que será de obligado cumplimiento en todos los Estados Miembros]. Su entrada en vigor supondrá la derogación de la Directiva 95/46/CE, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

 

El reglamento no afectará sólo a los europeos, su ámbito de aplicación integra a los responsables que no están en la Unión Europea, pero que ofrecen productos o servicios dentro de ella tratando datos de ciudadanos europeos.

 

III.- ¿Qué pasa con la Ley y el Reglamento de protección de datos nacional?

 

Pese a que en España existe la LOPD y su Reglamento de desarrollo, el reglamento europeo complementará, y en caso de contradicción sustituirá, la normativa nacional.

IV.- ¿Estoy preparado para la llegada del nuevo Reglamento General de Protección de Datos Personales Europeo? Principales novedades

En función del impacto que tendrá en las empresas la entrada en vigor del nuevo Reglamento Europeo, el test a realizar para verificar si estamos preparados se supedita a conocer las principales novedades y nuevas obligaciones:

  • A) Ampliaciones de las obligaciones respecto al deber de información a los usuarios y clientes: (arts. 13-15)
  • B) Resultará obligatorio el consentimiento explícito [bajo declaración o acción afirmativa] del usuario (arts. 7-11, 22)
  • C) Aparecen nuevas figuras: Delegados de protección de datos y «autoridad líder» y se regulan otras ya existentes como la portabilidad de datos.

Como analizamos más abajo, tener un "DPO" (Data Protection Officer) -en la empresa o a nivel externo- será imprescindible para organismos públicos y empresas que traten datos personales a gran escala.

  • D) Se exigirán evaluaciones de impacto antes de poder iniciar el tratamiento de los datos personales sensibles (arts. 35-36).
  • E) Derecho de supresión («el derecho al olvido»). El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en el art. 17
  • F) Cuando los responsables de los datos observen alguna violación de la seguridad de los datos personales de un interesado deberán comunicarlo a la Autoridad correspondiente y al propio interesado lo antes posible. . Este punto, sin duda, traerá cola, el Reglamento manifiesta la necesidad de autodenuncia en caso de haber cometido un error en el tratamiento de datos (arts. 32-34):

 

"Artículo 33. Notificación de una violación de la seguridad de los datos personales a la autoridad de control

1. En caso de violación de la seguridad de los datos personales, el responsable del tratamiento la notificará a la autoridad de control competente de conformidad con el artículo 55 sin dilación indebida y, de ser posible, a más tardar 72 horas después de que haya tenido constancia de ella, a menos que sea improbable que dicha violación de la seguridad constituya un riesgo para los derechos y las libertades de las personas físicas. Si la notificación a la autoridad de control no tiene lugar en el plazo de 72 horas, deberá ir acompañada de indicación de los motivos de la dilación.

2. El encargado del tratamiento notificará sin dilación indebida al responsable del tratamiento las violaciones de la seguridad de los datos personales de las que tenga conocimiento.

3. La notificación contemplada en el apartado 1 deberá, como mínimo:

  • a) describir la naturaleza de la violación de la seguridad de los datos personales, inclusive, cuando sea posible, las categorías y el número aproximado de interesados afectados, y las categorías y el número aproximado de registros de datos personales afectados;
  • b) comunicar el nombre y los datos de contacto del delegado de protección de datos o de otro punto de contacto en el que pueda obtenerse más información;
  • c) describir las posibles consecuencias de la violación de la seguridad de los datos personales;
  • d) describir las medidas adoptadas o propuestas por el responsable del tratamiento para poner remedio a la violación de la seguridad de los datos personales, incluyendo, si procede, las medidas adoptadas para mitigar los posibles efectos negativos.

4. Si no fuera posible facilitar la información simultáneamente, y en la medida en que no lo sea, la información se facilitará de manera gradual sin dilación indebida.

5. El responsable del tratamiento documentará cualquier violación de la seguridad de los datos personales, incluidos los hechos relacionados con ella, sus efectos y las medidas correctivas adoptadas. Dicha documentación permitirá a la autoridad de control verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo."

 

V.- Portabilidad de datos, delegados de protección de datos y criterios de identificación de la «autoridad líder»

Las citadas directrices publicadas por el GT 29 aclaran, en relación con la llegada del nuevo Reglamento general de protección de datos de la UE, tres aspectos regulados en la nueva norma:

 

  • Derecho a la portabilidad de datos

Partiendo de la regulación del artículo 20 -Derecho a la portabilidad de los datos- del RGPD, señalando que “el interesado tendrá derecho a recibir los datos personales que le incumban, que haya facilitado a un responsable del tratamiento, en un formato estructurado, de uso común y lectura mecánica, y a transmitirlos a otro responsable del tratamiento sin que lo impida el responsable al que se los hubiera facilitado”

 

El GT 29 explica que este derecho se desglosa en las siguientes posibilidades para el afectado:

 

- recibir los datos personales relativos a su persona que está tratando el responsable y a almacenarlos en un dispositivo propio, sin comunicarlos a otro responsable del tratamiento. En este sentido, el GT 29 pone como ejemplo de aplicación práctica de este derecho el supuesto de un usuario que quiere obtener una lista de contactos de su webmail para preparar una lista de bodas, o el de un usuario de un servicio de música en streaming que quiere acceder a información sobre las canciones que más veces ha escuchado para comprarlas.

- solicitar al responsable del tratamiento que comunique sus datos a otro responsable. De esta forma, se permitirá la transmisión y reutilización de datos entre proveedores de servicios independientes con los que un mismo usuario mantiene una relación.

En esta guía se aclara igualmente que el derecho a la portabilidad no implica que los datos sean eliminados por el responsable del tratamiento ante quien se ejerce y que, en todo caso, éste deberá garantizar la seguridad de los datos personal en el proceso de transmisión.

 

  • Delegados de protección de datos

El art. 37 del RGPD -Designación del delegado de protección de datos- obliga al responsable y el encargado del tratamiento a designar un delegado de protección de datos siempre que:

  • a) el tratamiento lo lleve a cabo una autoridad u organismo público, excepto los tribunales que actúen en ejercicio de su función judicial;
  • b) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en operaciones de tratamiento que, en razón de su naturaleza, alcance y/o fines, requieran una observación habitual y sistemática de interesados a gran escala, o
  • c) las actividades principales del responsable o del encargado consistan en el tratamiento a gran escala de categorías especiales de datos personales con arreglo al artículo 9 y de datos relativos a condenas e infracciones penales a que se refiere el artículo 10.

En base a la posible duda que generan ciertas expresiones en la regulación de la figura del DPO (abreviatura de las siglas en ingles de Data Protection Officer), se aclaran los conceptos “observación habitual y sistemática” y “tratamientos a gran escala”:

 

- Se considera tratamientos a gran escala por ejemplo:

  • Tratamientos de datos relacionados con los pacientes de un hospital.
  • Tratamiento de los datos de viaje de los usuarios del sistema de transporte público de una ciudad.
  • Tratamiento de datos de geolocalización en tiempo real de clientes para fines estadísticos.
  • Tratamiento de datos de clientes por una compañía de seguros o un banco.
  • Tratamiento de datos para la realización de actividades de publicidad comportamental online.
  • etc

 

Igualmente, son ejemplos de “observación habitual y sistemática”:

  • La gestión de una red de telecomunicaciones o la prestación de estos servicios
  • Actividades con la finalidad de realizar análisis de riesgos para prevención de blanqueo de capitales, prevención de fraude, análisis de riesgo crediticio, etc.
  • Tratamientos derivados de localización de usuarios a través de apps.
  • Programas de fidelización.
  • Tratamientos relacionados con publicidad conductual.
  • Tratamientos de datos de salud a través de dispositivos portátiles.
  • Tratamientos de datos datos derivados del uso de dispositivos conectados
  • etc.

 

Sobre esta figura la guía también propone ejemplos de incompatibilidades de ciertos cargos con la figura de DPO, su responsabilidad y la falta de certificación o titulación específica para ejercer las funciones (aunque quien ocupe este cargo deberá acreditar conocimientos específicos en la normativa nacional y europea de protección de datos).

 

  • Autoridad de control principal

Con base a la Sección 2 del Reglamento -Competencia, funciones y poderes- La guía propone ejemplos de tratamientos transfronterizos, y aclara los criterios para determinar qué autoridad debe ocupar el puesto de autoridad de control principal en diferentes supuestos.

 

VI.- Nuevo régimen sancionador

El art. 83, del Reglamento, relativo a las condiciones generales para la imposición de multas administrativas, establece un régimen sancionador mucho más severo que el actual, sobre todo para aquellas empresas que tenga mayor facturación, citándose multas administrativas de 10 millones de euros, 20 millones de euros o de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior.

 

Del mismo modo, el art. 82, trata el derecho a indemnización y responsabilidad instaurando que "Toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente  Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos"

El Tribunal Supremo, interpretando el Apdo. 5 del Art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, ha fallado que las empresas no están obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral. Según el Alto Tribunal el Estatuto de los Trabajadores solo obliga a contabilizar las horas extras realizadas.

 

Las reciente STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016) han anulado la interpretación realizada por la Sentencia Social Nº 207/2015, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 301/2015, 04-12-2015  (Caso Bankia), Sentencia Social Nº 25/2016, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 383/2015, 19-02-2016 (Caso Abanca) y Sentencia Social Nº 77/2016, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 59/2016, 06-05-2016 (Caso Banco de Sabadell), que establecían la ampliación de la obligación de registro de la jornada a todos los casos con independencia de la realización de horas extra por lo que aparece la duda sobre la vigencia de la Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias:

 

  • Nuevo ¿Se ha creado jurisprudencia suficiente para la no aplicación por parte de los Inspectores de la Seguridad Social de la Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias? STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016)
  • ¿Seguirá la Inspección de Trabajo y Seguridad Social solicitando un registro de jornada?
  • Nuevo Nueva Instrucción núm. 1/2017 complementaria a la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias

 

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  • ¿Qué implicó la Instrucción 3/2016 de la ITSS?
  • ¿Cuáles son los criterios aplicados por la ITSS en relación al registro de jornada?
  • Documentación exigible y encuadramiento de las sanciones según la Instrucción 3/2016
  • Situación tras las STS 23/03/2017 y 20/04/2017 ¿Qué pasa con  la Instrucción 3/2016 de la ITSS?
  • Registro de jornada. Obligatorio: NO. Recomendable: En mi opinión SI. Pero ¿y si la ITSSS me sanciona igual?
  • Entonces, a estas alturas ¿qué hay que registrar obligatoriamente?
  • Nuevo Nueva Instrucción núm. 1/2017 complementaria a la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

 

¿Qué implicó la Instrucción 3/2016 de la ITSS?

La Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, tiene por objeto la planificación y ordenación del control de las horas extraordinarias, mediante su publicación:

  • Se dio “luz verde” a una campaña para la intensificación del control en determinados sectores para el control sobre el tiempo de trabajo en general y las  horas extraordinarias en concreto, con el objetivo de verificar la no superación del tope máximo y su remuneración y cotización.
  • Los inspectores de trabajo comenzaron a prestar especial atención al registro de jornada y a la información aportada por al empresa a los representantes de los trabajadores en este sentido.
  • Se aplica sobre trabajadores a tiempo completo y tiempo parcial la obligación de registro de su jornada en aplicación de la doctrina de la AN considera vigente hasta el momento.

 

¿Cuáles son los criterios aplicados por la ITSS en relación al registro de jornada?

En relación con el registro de la jornada laboral el Criterio Técnico aclara establece (citando las sentencias: AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015 y AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 25/2016, de 19/02/2016, Rec. 383/2015 entre otras):

  • El registro de la jornada realizada por los trabajadores es obligatorio a pesar de no existir horas extraordinarias. En este sentido se matiza: “no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”
  • El registro de la jornada debe ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida  respecto a cada trabajador (determinando así el número de horas realizadas por cada trabajador).
  • No se considera aceptable la presentación de cuadrantes u horarios expuestos con anterioridad a su realización. Ha de acreditarse siempre la jornada realizada con posterioridad al trabajo efectivo.
  • La comprobación de la existencia de registro se realizará en el centro de trabajo con el fin de limitar una posible alteración o manipulación de los mismos.

 

En relación con los tipos de registros el criterio considera que existe libertad de formato para el registro de jornada ante el vacío legal en esta materia, especificando, no obstante, que debe ser considerado fiable. Permitiéndose

  • Registro electrónico: En los casos de existencia de registro por banda magnética, huella, medios electrónicos o informáticos, etc, la ITSS podrá solicitar la impresión de los      registros.
  • Registro mediante medios manuales: El registro por medios como firma del trabajador en soporte de papel esta permitido. En este caso el Inspector solicitará copia del mismo

 

Documentación exigible y encuadramiento de las sanciones según la Instrucción 3/2016

La Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, desarrolla las instrucciones a seguir por los inspectores en relación al control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo haciendo especial referencia a la realización de horas extraordinarias e implantación de sistemas de registro de jornada diaria, especificando un cuadro resumen de presupuestos de hecho que comprobarán los inspectores y los resultados de la actuación inspectora:

 

PRESUPUESTOINCUMPLIMIENTO (PRECEPTO INFRINGIDO)RESULTADO DE LAS ACTUACIONES INSPECTORAS
SI Registro y declaración de horas extraordinarias.Superación del límite máximo de horas extras (apdo. 2, art. 35, ET).- Acta de infracción (apdo. 5, art. 7, LISOS).

 

NO  Registro y/o declaración de horas extraordinarias.

Ausencia de registro de jornada (apdo. 5,art. 35, ET).- Requerimiento.- Acta de infracción apdo. 5, art. 7, LISOS).
Realización de horas extraordinarias no declaradasapdo. 1, art. 34, ET- Si se aprecia la existencia de prolongación de jornada u otros indicativos de la existencia de horas extraordinarias: Acta de infracción por superación de jornada máxima  (apdo. 5, art. 7, LISOS).
apdo. 1, art. 29, ET- Si se puede cuantificar las horas extras y no se acredita su pago: Acta de infracción con estimación de perjuicios económicos  (apdo. 7, art. 10, LISOS y 1, apdo. 5, art. 8, LISOS).
apdo. 1, art. 29, ET- Si consta abono irregular, sin hacerlo constar en la nómina: Acta de infracción (apdo. 3, art. 7, LISOS).
.Liquidación diferencias de cotización
Enmascaramiento de la remuneración correspondiente a horas extras en conceptos salariales diferentes (art. 147, LGSS).- Comunicación a TGSS para correcta imputación en las bases de cotización.- Si se ha producido un aumento indebido de prestaciones: Acta de infracción (apdo. 1 e), art. 23, LISOS).
.No comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas (DA3, Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre).- Requerimiento- Si previa denuncia: Acta de infracción (apdo. 7, art. 7, LISOS).

Nuevo  Situación tras las STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016) ¿Qué pasa con  la Instrucción 3/2016 de la ITSS?

 

Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social estaban seguiendo sus instrucciones internas de actuación en relación al control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo. No obstante, es evidente que han de realizar cambios en las mismas en referencia a la realización de horas extraordinarias e implantación de sistemas de registro de jornada diario.

 

Tras la nueva jurisprudencia emitida por el Alto Tribunal para la superación del límite máximo de horas extras la ITSS podrá seguir solicitando un registro de las horas trabajadas, pero solo en relación a las horas extra. Por lo que no resultará sancionable la ausencia de un registro global de toda la jornada laboral. Como especifica la STS «La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante». Es decir, la Instrucción 3/2016 de la ITSS seguirá sirviendo de referencia para la actuación inspectora pero en referencia al tiempo de trabajo, no a la obligación de registro de jornada.

 

Registro de jornada. Obligatorio: NO. Recomendable: En mi opinión SI. Pero ¿y si la ITSSS me sanciona igual?

Se ha anulado la obligación del control diario sobre toda jornada realizada, limitándose sólo la obligación de la empresa al registro a las horas extra. No obstante, en mi opinión (y siempre teniendo en cuenta posibles cambios normativos como solicita el TS en su sentencia) el registro de cada entrada o salida del trabajador es recomendable, sobre todo en el caso de jornadas fraccionadas o partidas. Es más, cuando los trabajadores presten servicios fuera del centro de trabajo recomendaría a cualquier empresa la implantación de mecanismos que posibiliten el registro.

 

Nuevo Nos han trasladado que por parte de las Inspecciones de Trabajo Provinciales persisten exigiendo el registro horario en contra de la interpretación del Supremo. Aludiendo, como empezamos esta entrada en el blog, que una sola sentencia no sienta jurisprudencia, parece que la intención es la de seguir exigiéndolo en las inspecciones. En caso de encontrarnos con que nos levanten un acta de infracción por no llevar registro horario, yo no lo dudaría:

 

I.- Formular escrito de alegaciones en un plazo de quince días hábiles desde la notificación de la misma solicitando que se deje sin efecto y anule el Acta en base a la falta de obligatoriedad de registro según la STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016). Por lo general la presunción de certeza de las Actas de Inspección dificulta la nulidad de las sanciones pero en este caso,  aludiendo cuestiones jurídicas las alegaciones deberían ser tenidas en cuenta.

 

II.- Ante Resolución Administrativa desestimando las alegaciones, Recurso de Alzada.

En el plazo de seis meses desde la fecha del Acta, la propuesta de sanción del Inspector deberá ser confirmada por Resolución Administrativa en la que se estime total o parcialmente las alegaciones o confirme la sanción (requiriendo al sancionado el abono en el periodo voluntario de 30 días hábiles desde el siguiente a la notificación de la resolución).

Tras lo anterior, corresponderá presentar Recurso de Alzada en el plazo de un mes a contar desde el día de la notificación de la Resolución. Quedando suspendido el pago de la sanción hasta nueva Resolución Administrativa en el plazo de tres meses desde la presentación de recurso.

 

II.- Ante Resolución Administrativa desestimando el Recurso de Alzada, Demanda ante el Juzgado de lo Social.

Ante la falta de resolución en el plazo de tres meses desde la presentación del Recuro, o en caso de silencio administrativo, deberá entenderse desestimado el mismo. Esto dará por finalizada la vía administrativa previa, y permitirá el acceso a la vía judicial mediante interposición de una Demanda

La impugnación de resoluciones administrativas recaídas en los procedimientos corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social (apdo. n) art. 2, LJS). En este punto ha de tenerse en cuenta:

  • Plazos:

- en caso de resolución desestimatoria del Recurso de Alzada: dos meses desde su notificación;

- en caso de silencio administrativo: seis meses desde el transcurso del plazo para resolver.

  • En relación a las alegaciones de la demanda:

- No podrán alegarse, hechos o argumentos distintos a los tratados en el recurso de alzada.

 

III. Sentencia.

El Juzgado de lo Social desestimará (salvo sorpresa mayúscula) la sanción, con imposición, en caso de haber abonado cantidades, de la devolución de lo abonado con devengo de intereses desde la fecha del pago.

En caso de fallo desfavorable, tan solo cabrá Recurso de Suplicación si la cuantía de la sanción excediera de 18.000 euros (art. 191.2 g), LJS).

 

Nuevo

 

Entonces, a estas alturas ¿qué hay que registrar obligatoriamente?

El Estatuto de los Trabajadores, establece la obligación del registro de jornada en dos supuestos:

I.- Horas extraordinarias. El apdo. 5, Art. 35, establece:

 

"A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente".

 

*La empresa se encontrará obligada a entregar al trabajador, en cada periodo de pago salarial, un comprobante de horas incluido en el recibo de salarios.

 

II.- Trabajadores a tiempo parcial. El apdo. 4 c), Art. 12, establece respecto a los trabajadores a tiempo parcial

 

“A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias”

 

*El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.

 

Nuevo Nueva Instrucción núm. 1/2017 complementaria a la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

 

Tras haber sido fijada doctrina por parte del Tribunal Supremo eximiendo a las empresas de llevar un registro de las jornadas de su plantilla, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha modificado su Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, con la intención de hacerla coincidir con los criterios del Alto Tribunal en relación a la interpretación del apdo. 5, L-23860101-35, ET.

El documento (Instrucción núm. 1/2017), de carácter interno para los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, complementará la ya conocida Instrucción 3/2016 en los siguientes aspectos:

 

  • La falta del registro horario de toda la plantilla no es constitutiva de infracción del orden social, al no tratarse de una obligación exigible para las mercantiles.
  • En base a hechos probados, los razonamientos o deducciones lógicos en las inspecciones, y la doctrina de la prueba indiciaria o indirecta (aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe una prueba directa pero a partir de los cuales se estiman probados otros hechos relacionados) los inspectores velarán por el respeto a los límites legales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.
  • Se considera aplicable la exigencia de registro horario, por no haber sido afectadas por la nueva doctrina, en sectores como: trabajadores móviles en el transporte por carretera, la marina mercante y sector ferroviario.
  • Se mantiene la obligación de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial y horas extraordinarias.

Recientemente ha trascendido a la opinión pública el caso de una directiva estadounidense despedida por eliminar de su móvil una aplicación que rastreaba su ubicación las 24 hs. del día, incluso fuera de su horario laboral. En el caso de la compañía de EEUU el asunto terminó con una demanda por despido improcedente y violación de intimidad solicitando medio millón de dólares de indemnización. Ante este tema pueden surgir dudas de cómo se afrontaría algo parecido en nuestro país.

 

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Legislación y jurisprudencia sobre dispositivos de seguimiento.

Incremento del seguimiento mediante app de geolocalización a la vista.

Cuatro condiciones para considerar correctamente aplicable la geolocalización del empleado.

Violación del derecho fundamental a la intimidad personal del trabajador. Necesidad de informar.

Medio de prueba  para demostrar un incumplimiento contractual.

Otros nuevos medios de «control».

¿Qué debe tener siempre presente el empresario?

Análisis prácticos.

 

Legislación y jurisprudencia sobre dispositivos de seguimiento

La legislación y jurisprudencia de nuestro país han permitido que el empresario puede instalar dispositivos de seguimiento (en nuestro caso se ha analizado la instalación de GPs en los vehículos utilizados por los trabajadores –incluso fuera de su horario laboral-) como medida de vigilancia y control especificándose, a pesar de no ser necesario el consentimiento del trabajador, la necesidad del cumplimiento de una serie de requisitos:

 

- informar a los empleados de su instalación.

- no se permitiría el seguimiento a un trabajador fuera del horario de trabajo.

- los datos nunca podrán usarse para objetivos distintos a los que se ha informado al trabajador.

 

En concreto la jurisprudencia se ha pronunciado tanto a favor o como en contra de permitir este tipo de seguimiento:

 

  • STSJ Castilla-La Mancha de 23/03/2015 (Rec. 1775/2014). El TSJ Castilla-La Mancha, mantiene que “no debe olvidarse que hemos establecido de forma invariable y constante que las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales (entre muchas, SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 7). Por ello, al igual que el interés público en sancionar infracciones administrativas resulta insuficiente para que la Administración pueda sustraer al interesado información relativa al fichero y sus datos, según dispone el art. 5.1 y 2 LOPD (STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 18), tampoco el interés privado del empresario podrá justificar que el tratamiento de datos sea empleado en contra del trabajador sin una información previa sobre el control laboral puesto en práctica. No hay en el ámbito laboral, por expresarlo en otros términos, una razón que tolere la limitación del derecho de información que integra la cobertura ordinaria del derecho fundamental del art. 18.4 CE. Por tanto, no será suficiente que el tratamiento de datos resulte en principio lícito, por estar amparado por la Ley (arts. 6.2 LOPD y 20 LET), o que pueda resultar eventualmente, en el caso concreto de que se trate, proporcionado al fin perseguido; el control empresarial por esa vía, antes bien, aunque podrá producirse, deberá asegurar también la debida información previa.”
  • STSJ Madrid de 21/03/2014 (Rec. 1952/2013). El TSJ Madrid, sobre la posibilidad de conocer en todo momento la localización del trabajador, mediante un sistema de geolocalización que permite un continuo y permanente seguimiento del vehículo durante su uso [no sólo el posicionamiento de éste por razones de seguridad, sino también el lugar exacto en donde se halla el trabajador] y, a su vez, el posterior tratamiento de los datos obtenidos con una finalidad completamente distinta de la anunciada y, por ende, sin conocimiento del conductor, hacen que” las conclusiones extraídas merced a este dispositivo tecnológico y su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual constituyan un procedimiento que lesiona los derechos fundamentales de constante cita”. En este caso el TSJ cita el Informe 193/2.008 de la Agencia Española de Protección de Datos (ADJUNTADA  ABAJO),) “atinente a la instalación de un sistema GPS en el automóvil facilitado a un trabajador, en el que tras reproducir el mandato del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dice con rotundidad: " (...) No obstante, la existencia de esta legitimación no excluye el cumplimiento del deber de informar, por parte del empresario previsto en el art. 5.1 de la Ley Orgánica. En consecuencia, la actuación descrita en la consulta, genera el correspondiente fichero y en todo caso, será obligatoria su inscripción en el Registro General de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica".

 

Respecto al derecho del empresario del control de la actividad laboral, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que

“el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana […]”

Respecto a la información a los trabajadores la normativa sobre protección de datos obliga a contar con el consentimiento previo e informar al trabajador de cual será el tratamiento de los datos obtenidos, el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, concreta la necesidad de que los interesados (en este caso trabajadores) a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:

 

  • “a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
  • b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
  • c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos.
  • d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
  • e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.”

En este caso, el incumplimiento del deber de está tipificado como infracción grave, sancionable con multas de 40.001 a 300.000 euros

 

Incremento del seguimiento mediante app de geolocalización a la vista

La presencia de medios para la geolocalización por parte empresarial se presenta como una posibilidad en auge, al menos en determinados sectores, con vertientes positivas o negativas para usuarios, empresas o clientes. Centrándonos en esa parte positiva para justificar la implantación de la geolocalización podemos encontrar:

  • Vigilancia por motivos de seguridad. Conocer la posición exacta del trabajador permitiría atender emergencias o sus necesidades urgentes antes.
  • Cercanía al cliente.  La geolocalización permitirá en sectores de servicios como el de electricidad, ascensores, mantenimiento informático, etc el desplazamiento del técnico más próximo a la vivienda del cliente.
  • Control y dirección. Los sistemas permiten el control de las rutas o desplazamientos de los trabajadores para masificar resultados o minimizar costes.

 

Cuatro condiciones para considerar correctamente aplicable la geolocalización del empleado

Para la implantación de este tipo de dispositivos de seguimiento siempre es recomendable seguir un principio de proporcionalidad. Cualquier control fuera de una justificación correría el peligro de ser considerado como una intromisión en la vida privada del trabajador, por lo recomendaría tener en cuenta el cumplimiento de una serie de condiciones antes de instalar un sistema de geolocalización, tomando como punto de partida la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 y la Guía sobre “La protección de datos en las relaciones laborales” de la Agencia Española de Protección de Datos para entender el concepto de proporcionalidad de las medidas de vigilancia y control implantadas:

 

  1. Que la medida sea idónea, es decir, que sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto de controlar la actividad laboral y/o incumplimientos del trabajador;
  2. Que sea necesaria, esto es, que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia;
  3. Que sea ponderada o proporcional, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto;
  4. Que sea justificada, y por tanto si existen razones objetivas y motivadas que legitimen la decisión de control empresarial.

 

Violación del derecho fundamental a la intimidad personal del trabajador. Necesidad de informar

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional  el art. 18.1 CE impone como regla de principio y, de forma añadida al resto de sus garantías, (aunque sin perjuicio, obviamente, de los límites del derecho que ha ido fijando la doctrina en multitud de resoluciones) un deber de información que protege frente a intromisiones ilegítimas en la intimidad. Merece la pena citar en ese sentido, por ejemplo, la STC 29/2013, de 11 de febrero, según la cual "se vulnera el derecho a la intimidad personal cuando la actuación sobre su ámbito propio y reservado no sea acorde con la Ley y no sea consentida, o cuando, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida''.

 

Medio de prueba  para demostrar un incumplimiento contractual

Este es el punto donde me he encontrado mayores dudas, y dos preguntas en la práctica que se repiten:

 

I.- ¿Puedo instalar un GPS para saber donde esta el coche de empresa en cada momento? o lo que traducido, si no en todos, en muchos casos, suele ser ¿Puedo controlar por GPS donde está el trabajador? . La empresa esta legitimada dentro de su poder de control y dirección para hacerlo pero ha de preavisar de las posibles consecuencias disciplinarias de una actuación dolosa o fuera de las directrices pactadas para poder sancionar.

 

Incluso desde la óptica penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvo ocasión de examinar el uso de un dispositivo de estas características en su sentencia de 2 de septiembre de 2.010 (caso Uzun contra Alemania ), afirmando, al cabo, que "el sistema GPS instalado en el automóvil que la empresa cedió al demandante por teóricas razones de seguridad se utilizó, en realidad, sin previo aviso, ni información al afectado, para conocer y tratar luego los datos relativos a los lugares en que estuvo en cada momento mientras lo conducía y, de este modo, buscar la probanza del modo en que realizó su prestación laboral, el carácter profesional del uso del vehículo en el exterior de la empresa y del trabajo desempeñado no empecen la realidad de una injerencia en los derechos que le asisten a la intimidad personal y protección de datos de esta índole, por lo que el procedimiento utilizado los violentó flagrantemente y, por ello, la prueba así obtenida de que quiere valerse la recurrente carece de eficacia alguna debido a su patente ilicitud" STSJ Madird 21/03/2014 (Rec. 1952/2013)

 

II.- ¿Puedo despedir al trabajador por haber estado en .... dentro de su horario laboral sin cumplir con sus obligaciones?. La respuesta, igualmente la de siempre, para poder imponer cualquier media disciplinaria primero: proporcionalidad, segundo: haber comunicado un posible efecto disciplinario sobre los datos obtenidos por cualquier dispositivo.

 

La posibilidad de conocer, mediante un sistema de geolocalización el posicionamiento de un vehículo durante su uso o el lugar exacto en donde se halla el trabajador ha de ir acompañada de un posterior tratamiento de los datos obtenidos con la finalidad anunciada y, por lo tanto, si el conductor del vehículo con GPS o geolocalizado mediante app, no tiene conocimiento expreso de que  las conclusiones extraídas merced a un dispositivo tecnológico se van a utilizar con fines disciplinarios, su aportación como medio de prueba en sede judicial para demostrar un pretendido incumplimiento contractual constituirá una lesión de los derechos fundamentales. Así lo ha considerado la propia Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 193/2.008 (ADJUNTADA ABAJO), atinente a la instalación de un sistema GPS en el automóvil facilitado a un trabajador, en el que tras reproducir el mandato del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores dice con rotundidad: " (...) No obstante, la existencia de esta legitimación no excluye el cumplimiento del deber de informar, por parte del empresario previsto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica. En consecuencia, la actuación descrita en la consulta, genera el correspondiente fichero y en todo caso, será obligatoria su inscripción en el Registro General de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica".

 

Otros nuevos medios de «control»

Los controles sobre la ubicación física del trabajador mediante geolocalización no son los únicos medios por los que el desarrollo de la función empresarial de control  puede chocar con los derechos del trabajador. No quiero terminar esta entrada en el blog sin repasar algunos sistemas de control de la actividad laboral que permiten las nuevas tecnologías y que, en mayor o menor medida, han tenido un paso por los tribunales.

 

  • Sistemas de registro biométricos. Esta claro que en estos casos se captan parámetros biométricos de los empleados como la huella digital, el iris, la voz o la morfología del rostro ¿su utilización afectaría a los derechos a la intimidad o integridad física del trabajador? Sacando conclusiones de la STS 02/07/2007, STSJ Murcia, 25-01-2010 (R. 1071/2009) y el Informe 0324/2009 de la Agencia Española de Protección de Datos, estos sistemas serían lícitos como medida para la identificación de los empleados en el cumplimiento del control horario, entiendo que no existirá intromisión ilegítima en la intimidad de los trabajadores, siempre y cuando exista una advertencia e información previa en relación a su instalación y a los motivos de su implantación (no me he cansado de repetirlo).
  • Control sobre el uso de sistemas informáticos. Los Tribunales han admitido reiteradamente la facultad de control del empresario con medios disciplinarios y la licitud de una prohibición absoluta para usos personales de los medios informáticos puestos a su disposición por la empresa  (ordenadores, móviles, internet, etc.) siempre que exista notificación  ¿existe derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control se utiliza el ordenador para fines personales? En este caso respondo utilizando la STSJ Andalucia, 14-11-2013, Rec 1632/2013: "si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo". Pero OJO!!:

 

- La prohibición absoluta podría no ser válida si, por ejemplo, el convenio colectivo reconoce el derecho a un uso personal de ese uso.

- El trabajador afectado ha de saber (evidentemente previa notificación) que la acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y que está utilizando un medio sometido a la vigilancia empresarial.

- Para evitar que el empleado pueda generar una “expectativa razonable de intimidad” definida por la doctrina jurisprudencial como una causa de nulidad de la medida de control empresarial por vulneración del derecho a la intimidad, han de darse dos supuestos:

  • a) que los dispositivos sean de uso común con canales abiertos de comunicación.
  • b) la comunicación previa y expresa de las concretas reglas de uso de los medios puestos a disposición del trabajador. Es decir, no me cansaré de repetirlo, una prohibición expresa de utilización para fines particulares del ordenador, móvil, tablet... de la empresa. Entre otras STS, 26-09-2007, Rec 966/2006 y STS, 06-10-2011, Rec 4053/2010
  • Implantación de microchips en el cuerpo del propio empleado. No hace demasiado salio la noticia de que una empresa de vídeo-vigilancia de Estados Unidos había empezado a utilizar "chips" , del tamaño de un grano de arroz, insertados la piel para controlar el acceso de sus empleados a las zonas de seguridad restringidas de la compañía. La propia noticia aclaraba que la implantación de los chips había sido completamente voluntaria. En este caso, no vamos a valorar esta posibilidad en España, a pesar que de una forma voluntaria podría llegar a existir por ahora parece más una anécdota que algo real.

 

¿Qué debe tener siempre presente el empresario?

Es importante siempre hacer mención del posible uso para el control laboral de cualquier media implantada en este sentido, a pesar de la existencia de recientes sentencias en las que la grabación de imágenes por cámaras de vídeo-vigilancia sin aviso previo al empleado se admitirán como prueba para el procedimiento de despido , como  las Sentencia 31-01-2017 (R. 3331/2015), STSJ Madrid de 09/02/2015 (Rec. 886/2014),  STC 39/2016, de 3 de marzo de 2016 (Recurso de amparo 7222-2013)

 

 

Análisis prácticos

Os dejo dos prácticos interesantes para completar todo lo dicho: