Omitir navegación
Todos los lugares > Laboral > Blog > 2017 > abril
2017

Laboral

abril 2017 El mes anterior El próximo mes

Un código empresarial de conducta es un documento, redactado voluntariamente por una empresa, que describe los derechos, principios y estándares básicos que la mercantil se obliga a cumplir en relación a los/as trabajadores/as, la comunidad, el medio ambiente, sus proveedoras o subcontratistas, etc

 

Aunque los códigos son «voluntarios» para las compañías son herramientas útiles para mantener una buena imagen cara al consumidor e institucionalizar la responsabilidad social de la empresa.

Codigo_conducta_empresa.png

Tipos de códigos de conducta

Base legal y límites para la existencia de un código de conducta en la empresa

¿Qué contenido puede tener un Código de Conducta de Empresa?

¿Cuáles son los beneficios de tener un código de conducta?

Diferencias entre código de conducta y convenio colectivo.

 

Un código empresarial de conducta es un documento que describe los derechos y estándares básicos que la empresa se compromete a cumplir en relación a los/as trabajadores/as, la comunidad y el medio ambiente. Es decir, un grupo de normas relativas a la responsabilidad social de la empresa negociadas de forma interna, o en cooperación con terceros, para mejorar los recursos humanos, los productos, bienes o servicios que genera, y cumplir sus compromisos con sus consumidores o clientes.

 

Tipos de códigos de conducta

 

Actualmente existen diversos tipos de código, destacando:

 

  • Códigos de conducta establecidos por las propias compañías. Las propias empresas puede instaurar este tipo de códigos para determinar sus líneas y principios básicos de actuación en determinadas materias.
  • Códigos de conducta para proveedores. En los que se establezca una línea de actuación para los proveedores de la empresa sobre, a modo de ejmeplo, realización de ensayos clínicos, lucha contra actividades potencialmente ilegales en el entorno de trabajo, utilización de minerales derivados originarios de zonas de conflicto armado, respeto al bienestar animal, etc
  • Códigos de conducta para un sector. Como puede ser un Código de conducta establecido para el Sector Público, textil, hostelero, etc
  • Códigos de conducta establecidos por organizaciones sindicales. Principalmente la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL).
  • Códigos establecidos por organizaciones multi-sectoriales, como SA8000 (establece condiciones mínimas para alcanzar un ambiente de trabajo seguro y saludable).

 

Base legal y límites para la existencia de un código de conducta en la empresa

 

La base legal para la existencia de esta regulación interna en la empresa la encontramos en los apdo. c), art. 5 y apdos. 1 y 2, art. 20, ET, dentro de la facultad que el texto estatutario concede al empresario sobre la dirección y control del trabajo. Siendo este el auténtico principio tenido en cuanta por la doctrina jurisprudencial para conceder eficacia jurídica de los “códigos de conducta”, a pesar, como se reiterará, de  no ser acordados con la representación de los trabajadores y regular cuestiones alejadas de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo.

 

En relación con los límites legales a la hora de determinar su contenido nos encontraremos tanto los derechos fundamentales e indisponibles de los trabajadores reconocidos en la legislación, como los establecidos por el convenio colectivo de aplicación. Igualmente ha de prevalecer cualquier condición individualmente pactada con el trabajador.

 

Algunos ejemplos interesantes de la eficacia jurídica de los códigos de conducta internos en la dirección y control de los trabajadores, son:

 

¿Qué contenido puede tener un Código de Conducta de Empresa?

 

Su contenido es completamente autónomo para cada mercantil pero siempre atendiendo a la realidad y circunstancias de la empresa y sus relaciones laborales.

 

  • IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Será suficiente con una pequeña entrada indicando e identificando las partes y su legitimación para la negociación. Esto es recomendable cuando la redacción de un código de conducta viene impuesta por convenio colectivo o norma legal [a pesar de que lo más común es la elaboración de forma unilateral por la empresa ya que no existe la necesidad de seguir los mecanismos de negociación con la representación de los trabajadores].

 

  • INTRODUCCIÓN

Redactar las principales actividades que desarrolla la empresa y sus distintas ramificaciones, junto con las mejoras que se pretende realizar con la implantación del código de conducta.

 

  • DESTINATARIOS Y CONTENIDOS

Indicar a quienes está destinado el código y los contenidos básicos del mismo. En este sentido, un código de conducta debe estar dirigido a todos aquellos que trabajan en la empresa [incluidos los directivos, ejecutivos y todos los empleados de la compañía y sus subsidiarias (incluso a nivel mundial en caso de multinacionales)]. Los proveedores también están sujetos a estos requisitos, ya que acatar el Código debe ser una condición para realizar actividades comerciales con la mercantil.

En este apartado la empresa debe definir con un alcance restringido este tema, que, como se ha dicho, puede afectar a colaboradores contratados de forma directa,  indirecta o subcontratados.

 

  • DESARROLLO DE LOS TEMAS DEL CÓDIGO EMPRESARIAL

El código de ética puede englobar los temas y especificaciones que se crea conveniente, a modo de ejemplo suelen desarrollarse las prácticas que se consideran apropiadas en relación con los siguientes aspectos dentro de las compañías:

  • Relaciones de poder y de respeto intra empresarial.
  • Relación con clientes y proveedores.
  • Relación con la sociedad, grupos sociales particulares, comunidades específicas.
  • Cumplimiento de las leyes, reglamentaciones locales y relación con instituciones estatales.
  • Medio ambiente.
  • Seguridad e higiene en el lugar de trabajo (posición de la empresa frente a las condiciones laborales en materia de seguridad, higiene y condiciones generales del lugar de trabajo).
  • Confidencialidad en relación con la información propia o a terceros.
  • Conflictos de interés (relación de empleados, clientes, proveedores. etc. frente a intereses institucionales o personales).
  • Conductas internas (con especial referencia a políticas de igualdad o contra actuaciones discriminativas y a la descripción de conductas y valores apropiados).
  • Favores comerciales o regalos (tanto su recepción como realización).
  • Trabajo de parientes o familiares en la empresa (políticas de la empresa en relación a la contratación de parientes de personas vinculadas a la empresa).
  • Temas informáticos (utilización de correo, móvil de empresa, etc)
  • Sobornos (especificación en relación con la postura de la empresa frente al ofrecimiento o aceptación de incentivos indebidos a nivel económico, privilegios, favores personales, etc.).
  • Política o religión (relación de la empresa y sus empleados con instituciones políticas o religiosas).

 

  • APROBACIÓN ORGANIZACIONAL Y MODO DE DIFUSIÓN PARA CONOCIMIENTO DEL PERSONAL.

Una vez se encuentre redactado el código definitivo, los trabajadores deberán recibir una copia de los mismos y tendrán que firmar el “recibí”. Este proceso se repetirá ante cambios futuros, en cuyo caso se entregará una copia actualizada.

 

  • MECANISMOS PARA FOMENTAR Y CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DEL CÓDIGO.

Como toda norma o estándar de comportamiento, es necesario que el Código tenga mecanismos claros para fomentar y controlar su cumplimiento, en este supuesto pueden implantarse: canales para realizar denuncias sobre incumplimiento, creación de una sección, órgano interno o departamento de control, correo electrónico, … a la que dirigir preguntas, etc

 

  • SANCIONES ANTE INCUMPLIMIENTOS (Régimen sancionador para fortalecer la exigibilidad del código)

El incumplimiento del código se persigue desde un punto de vista deontológico, no obstante puede concluir con una sanción a la empresa. Dentro del código pueden imponerse reglas de comportamiento relacionándolas con el poder de dirección y organización del empresario, por lo que su incumplimiento puede implicar una transgresión de la buena fe contractual.

En este punto ha de tenerse en cuenta que serán, en última instancia, los Tribunales de los Social, los encargados de acreditar o anular las sanciones disciplinarias por incumplimiento de los códigos internos de las empresas.

 

  • PLAN DE COMUNICACIÓN INTERNA SOBRE INCUMPLIMIENTOS

Es conveniente estandarizar la comunicación interna de cualquier incumplimiento.

 

  • MECANISMOS DE REVISIÓN Y ACTUALIZACIÓN

Especificar la forma de elaboración o actualización del Código de Conducta en caso de cambios institucionales, normativos, etc

 

¿Cuáles son los beneficios de tener un código de conducta?

 

A pesar de que los derechos y obligaciones básicas en las empresas y para los trabajadores se recogerán el la normativa laboral o los convenios colectivos, ha quedado demostrados tras su implantación que la presencia de un código de conducta:

 

  • Facilita la toma de decisiones y la búsqueda de un objetivo común
  • Mejora la conducta profesional y la rentabilidad de las empresas.
  • Al definir comportamientos basados en la ética y la integridad se promueve el respeto, la tolerancia y el compañerismo.
  • Se crean puestos de trabajo acorde a sus necesidades y expectativas de las personas
  • Ayuda a minimizar riesgos para la compañía al mejorar el sometimiento a las leyes y normas sociales de conducta.
  • Disminuye el riesgo de prensa negativa o litigios.
  • Define las sanciones que se van a adoptar en caso de incumplimiento.

 

Diferencias entre código de conducta y convenio colectivo.

 

Estos códigos pueden considerarse herederos de los antiguos  “reglamentos de régimen interno” presentes en las empresas,  no obstante, no pueden asimilarse a los convenios colectivos de empresa. Para que el contenido de un código de conducta pueda incorporarse a un convenio colectivo requiere la aceptación y acuerdo de la representación legal de los trabajadores.

 

El código de conducta no debe equipararse a un convenio colectivo ya que estas “ instrucciones” pueden elaborares de forma unilateral por la empresa sin necesidad de seguir los mecanismos de negociación con la representación de los trabajadores.

La legislación laboral reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna. Ante la gran cantidad de dudas planteadas por los usuarios de cómo actuar en caso de ausencias injustificadas del trabajador durante un periodo sin existir justificación o comunicación a la empresa internaré arrojar algo de luz sobre los aspectos a tener en cuenta en relación al abandono del puesto de trabajo, la existencia de dimisión por parte del trabajador o la inasistencia al trabajo y sus repercusiones sobre la extinción contractual.

DESPEDIDO_TRABAJADOR.jpg

Las ausencias injustificadas al trabajo, como veremos, no necesariamente suponen una dimisión o abandono por parte del trabajador (que implicaría una baja en la seguridad social por parte de la empresa sin más trámite -al amparo del apdo. 1.d) Art. 49, Estatuto de los Trabajadores-, pudiendo ser necesario un despido disciplinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas  -Art. 54, ET-.

 

Concepto de Dimisión, Abandono  o Inasistencia al trabajo sin justificación.

Procedimiento para despedir al trabajador ante ausencias injustificadas.

Consecuencias de la calificación como procedente, improcedente o nulo.

No piques.

¿Qué dicen los Tribunales?

Modelos de interés.

 

  • Concepto de Dimisión, Abandono  o Inasistencia al trabajo sin justificación

 

La doctrina judicial ha analizado multitud de supuestos que evidencian el alto grado de interpretación específica de cada caso que realizan los Tribunales para la existencia de un abandono o de una ausencia injustificada por lo que con anterioridad al análisis es necesario aclarar los supuestos que nos encontraremos y sus diferencias a la hora de entender finalizada la relación laboral (o proceder a la misma).

 

I.- Dimisión o baja voluntaria del trabajador en la empresa

Para que exista dimisión, el desistimiento por parte del trabajador ha de ejercitarse mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable, que cumpliendo con las reglas de buena fe, ha de realizarse con el pertinente preaviso.

 

Como se ha citado el apdo. 1.d) Art. 49 ,Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna.

 

El texto estatutario se limita a regular este supuesto como causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sin aportar más datos que los de la remisión al convenio colectivo, y en su defecto, a la costumbre, para la concreción del requisito del preaviso.  No obstante, hemos de recalcar que LA DIMISIÓN CONSISTE EN UNA DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD DEL TRABAJADOR DIRIGIDA AL EMPRESARIO, DE PONER FIN A LA RELACIÓN LABORAL PREEXISTENTE SIN NECESIDAD DE APORTAR NINGUNA CAUSA.

 

Si el trabajador dimite el contrato se entiende resuelto sin necesidad de que el empresario despida.

 

II.- Abandono del trabajador

El abandono del trabajador no constituye una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, sino que debe ser entendida en el marco del apdo. 1. d) Art. 49 ,ET, como un supuesto de dimisión defectuosa, por inobservancia del requisito del preaviso exigido.

 

Para que exista abandono del trabajo, al igual que sucede con la dimisión, ha de darse una manifestación explícita (expresa o tácita) de la voluntad del trabajador por dar terminado la relación laboral.

 

Si hay abandono el contrato se entiende resuelto sin necesidad de que el empresario despida; si no lo hay, la ausencia del trabajador configura incumplimiento contractual justificativo de un despido disciplinario.

 

III.- Inasistencia al trabajo sin justificación

Partiendo de la base de que la mayoría de las empresas descontarán al empleado las ausencias injustificadas, sería posible aplicar sanciones adicionales y más duras como el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia -en este caso sin derecho a indemnización alguna- cuando las ausencias alcancen niveles de gravedad y culpabilidad suficientes en función del análisis individual de cada conducta siguiendo lo establecido en convenio.

 

¿cuántas faltas de asistencia o de puntualidad son necesarias para justificar un despido?

 

La pregunta del millón, para conocer cuántos días de ausencia injustificada implicarían un despido disciplinario será necesario acudir en primer lugar al Convenio Colectivo aplicable y ver la relación entre ausencias injustificadas y faltas graves o muy graves. En cualquier caso, siguiendo doctrina judicial, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, parece ser suficiente para comunicar el despido; y, en última instancia será el Juzgado de lo Social el que, atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.

 

¿Cuándo es sancionable la inasistencia sal trabajo?

 

La inasistencia sólo deja de ser sancionable (en el grado que se adecue a su entidad según la teoría gradualista de las sanciones) cuando queda justificada por parte del trabajo teniendo en cuenta dos elementos:

 

-Elemento material. Implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollarse la prestación de servicios de contratado

-Elemento formal. Implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador.  En caso de que el aviso previo no pudiera darse, por alguna razón objetiva, sería obligatorio, e  inexcusable, informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo. (Sentencia TSJ Galicia, Rec 456/2016, 05-04-2016)

 

Si el trabajador no se presenta a trabajar sin manifestar de forma clara su intención de dejar la empresa, está incurriendo en ausencias injustificadas al trabajo pero no en una dimisión. Por lo que será necesario realizar un despido disciplinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas, pero no se trata de una baja voluntaria en la empresa.

  • Procedimiento para despedir al trabajador ante ausencias injustificadas

Si el empresario se encuentra con reiteradas faltas de asistencia sin justificación, en primer lugar la empresa debe requerir al trabajador su incorporación inmediata y la justificación de sus ausencias, advirtiéndole de las medidas disciplinarias que tomará (despido) en caso de continuar con su actitud. Si el trabajador hace caso omiso de la advertencia, será cuando se recomienda proceder al despido disciplinario.

 

En el supuesto de que el empresario pretenda proceder al despido del trabajador basado en un incumplimiento contractual grave y culpable (Art. 54, ET), podrá alegar "faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo".

 

El plazo para imponer la sanción de despido por faltas muy graves es de 60 días desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

 

Deberá ser notificado al trabajador por escrito (carta de despido), en el que han de constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Siendo a partir de este momento cuando empiece a computarse el plazo para la reclamación: 20 días hábiles, sin perjuicio de que el trabajador pueda formularla desde la fecha de comunicación.

Para el despido de un afiliado a un sindicato debe seguirse el trámite de audiencia previa del delegado sindical, si lo hubiere, y al empresario le constare tal afiliación.

 

En definitiva, ¿Qué hago si el trabajador no aparece a trabajar?

 

La ausencia injustificada al trabajo, como se ha analizado, debe ir acompañada de una clara intención por parte del mismo de extinguir su relación laboral para operar sin otro trámite que la comunicación de extinción por parte de la empresa y la baja en el Seguridad Social. A mi entender, reiterando lo anterior, en caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito (en el domicilio que conste de no ser posible físicamente) la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no da señales, o no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tres días según doctrina) realizaría un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

 

  • Consecuencias de la calificación como procedente, improcedente o nulo

 

En caso de reclamación por parte del trabajador, la sentencia del Juzgado de la Social, resolviendo sobre el despido, deberá calificarlo como:

 

I.- Procedente. Cuando quede acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito de comunicación, es decir, en la carta de despido. Si se estima procedente el despido, el juez declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

 

II.- Improcedente. Sucederá cuando no haya quedado acreditado el incumplimiento (falta muy grave) alegado por el empresario en su escrito, o cuando, en su forma, no se hayan observado los requisitos exigibles. Declarada la improcedencia del despido, el empresario puede optar entre:

 

  • a) Readmisión del trabajador (en idénticas condiciones a las existentes antes de producirse el despido). En este caso el empresario, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la sentencia, comunicará por escrito al trabajador, la fecha de su reincorporación, para efectuarla en un plazo no inferior a los 3 días siguientes al de la recepción del escrito. Si no opta el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera.
  • b) Abono de una indemnización (de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades).

III.- Nulo. El que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador en el puesto que venía desempeñando, con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia (Art. 113 ,LJS).

 

  • No piques

La carta remitida por la empresa al trabajador comunicando el fin de la relación laboral no justifica sin más su dimisión. Es decir, si mandamos una carta al trabajador dando por terminada la relación laboral por entender sus ausencias como abandono de su puesto, en lugar de efectuar un despido disciplinario, estaríamos dando por terminada la relación laboral sin tener otra  prueba de la intención manifiesta y concluyente del trabajador de dimitir o abandonar que la  recepción de la comunicación mandada. En este caso, un Juzgado de Social podría entender que el despido es improcedente ya que la recepción de una notificación no supone una voluntad manifestada o un acto concluyente por parte del trabajador. Lo dicho, en caso de dudas mejor realiza un despido disciplinario tras requerir justificación.

 

A modo de ejmp: STSJ Madrid 21/03/2012 (R. 256/2012)

 

  • ¿Qué dicen los Tribunales?

 

Como ya he adelanto la doctrina siempre ha optado por un análisis individualizado de cada conducta. Algunos ejemplos interesantes son:

- STSJ Comunidad Valenciana, de 29 de Marzo de 2000. La conducta del trabajador de no incorporación a su puesto durante dos días constituye una presunción de abandono o dimisión del mismo que no ha sido destruida, pues ninguna justificación o razón de tal comportamiento se ha formulado por parte del trabajador.

- STS, Rec 3462/1999 de 21 de Noviembre de 2000. El trabajador tuvo un comportamiento, que no se puede identificar con una voluntad tácita de desistimiento. Tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tardó unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación. La tardanza, se debió a que según información recibida en el INSS, disponía de un mes para llevar a cabo esas operaciones tendentes a su reinstalación. En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente.

- STSJ Comunidad Valenciana, de 15/09/1999. No cabe despido sino extinción voluntaria del trabajador ya que fueron emplazados por sendos telegramas para que se reincorporaran al trabajo haciendo caso omiso a los mismos.

- STSJ Extremadura, de 11 de Junio de 2004. La  negativa del trabajador a reincorporarse tras la decisión unilateral del empresario de dejar sin efecto el despido no supone abandono.

- STSJ Castilla y Leon, Rec 536/2016, 27-04-2016No existe dimisión al no poder obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad, a su integridad, y que puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.  Se cumplen los requisitos para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado».

- STS, Rec 979/2012, 14-02-2013. Señala que 'la ratio decidendi de las sentencias comparadas no es lo dilatado de la ausencia, sino si la misma supone la voluntariedad de la ausencia al trabajo y, en consecuencia si resulta o no aplicable el artículo 49.1 d) ET - dimisión del trabajador', concluyendo que 'si bien está acreditado que la demandada no procedió a despedir al actor es lo cierto que dio por extinguido el contrato por abandono del puesto de trabajo en los términos previstos en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores , desde el momento en el que existió sentencia penal condenatoria, resultando dicho abandono, en primer lugar, de la falta de justificación de la ausencia al trabajo durante un periodo de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho periodo el actor en ningún momento se puso en contacto con la empresa'.

- STSJ Galicia, Rec 95/2016, 13-03-2016. Probada por la empresa la ausencia laboral del trabajador con la frecuencia y en el período descritos, y no acreditada por éste su justificación, se configura una realidad que no le impidió comparecer a su actividad profesional y que, al tiempo, revela la voluntariedad exigida para imponer la máxima sanción disciplinaria, apuntado a su deseo de extinguir la relación con la demandada, sin que en ningún momento posterior inmediato conste debidamente acreditada la intención de reintegrarse al trabajo y que pudiera obligar a la empresa a notificarle la fecha y el lugar de reincorporación.

 

  • Modelos de interés

 

 

El derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

 

Tras varias proposiciones no de Ley para su regulación, en respuestas por escrito a preguntas de la oposición el Ejecutivo ha manifestado su intención, a través del Ministerio de Empleo, de impulsar medidas para la desconexión digital.

 

desconexion_digital.jpg

 

¿Qué es el Derecho a la desconexión digital?

Reiterando lo anteriormente dicho, el derecho a la desconexión digital fuera del horario de trabajo se conceptúa (no se regula específicamente en nuestro país) como la limitación al uso de las tecnologías de la comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida) para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.

 

¿El Gobierno español piensa regular el Derecho a la desconexión digital?

En la respuesta escrita a una pregunta planteada al Gobierno por el diputado del PDeCAT, Carles Campuzano, sobre este tema, por parte del Ejecutivo se ha señalado que, a través de la Secretaría de Estado de Empleo, se está estudiando la posibilidad de regular este tema.

 

En otra respuesta, relacionada en este caso con la racionalización de horarios y la conciliación laboral, el Gobierno matizó que el III Acuerdo para el Empleo y la Negociacion Colectiva 2015, 2016 y 2017, recomienda que "los convenios, especialmente los de empresa, deben promover la racionalización del horario de trabajo" para "mejorar la productividad y favorecer la conciliación de la vida personal y laboral".

 

En paralelo a lo anterior, existen dos proposiciones no de ley en la que emplazan al Gobierno a aprobar una regulación en este sentido mediante la reforma del régimen laboral registradas por el PSOE  y En Comú Podem respectivamente en el Congreso.

 

¿Existe derecho a la desconexión digital en España?

Como se ha reiterado, actualmente nuestro país no regula un derecho del trabajador a la desconexión de la comunicación digital con empresa o clientes en su tiempo libre específicamente. No obstante, el trabajador no tiene porque contestar llamadas o e-mails terminada su jornada salvo pacto de disponibilidad - o especificación por convenio- remunerado económicamente.

 

Desde su punto de vista legislativo el Estatuto de los Trabajadores (u otros textos normativos de los tiempos de trabajo, descanso o conciliación de la vida personal y laboral) han dejado al margen el derecho a la desconexión, quedando en una posible regulación por convenio colectivo el uso fuera del trabajo de los dispositivos electrónicos de comunicación con empresa o clientes. En la regulación colectiva actual si encontramos referencias al trabajo efectivo, el tiempo de presencia, regulación de las guardias, etc; pero muy pocas (por no decir ninguna) al "cierre" de las comunicaciones empresa-trabajador. (Tema: Disponibilidad horaria del trabajador fuera de la jornada de trabajo).

 

¿Seguiremos el ejemplo de Francia?

En Francia el 1 de enero de 2017 ha entrado en vigor el derecho a la desconexión digital del trabajador con la empresa. En el país galo es obligatorio que las empresas que cuenten con representación sindical negocien anualmente aspectos relativos a retribuciones, tiempo y calidad del trabajo, igualdad, etc. En relación con la implantación de medidas de desconexión digital se ha dado la mayor parte del peso en la regulación a la negociación colectiva existiendo unos mínimos de obligado cumplimiento como:

 

  • puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales con la  implantación de sistemas tecnológicos que limiten o impidan el acceso de los trabajadores a sus dispositivos digitales fuera del horario laboral.
  • elaboración obligatoria de una política de actuación por el empresario en este sentido negociada para le empresa en caso de ausencia de convenio colectivo con especificaciones.

La STSJUE de 1 de diciembre de 2016 reconoce la posibilidad de entender discriminatorio todo cese durante una baja duradera por accidente de trabajo, al considerar que el despido de un trabajador de baja por accidente laboral es «discriminatorio por discapacidad» y debe ser nulo en lugar de improcedente. El Tribunal de Luxemburgo sienta las bases para que, en caso de un accidente laboral con un proceso de incapacidad «duradero», si el trabajador puede demostrar que la causa del despido ha sido su estado de incapacidad éste se considere nulo y no improcedente.

despido_IT.jpg

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en su Sentencia de 01-12-2016, que el hecho de que un trabajador se halle en situación de incapacidad temporal a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» que emplea la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

 

A juicio de Luxemburgo, podría entenderse trato discriminatorio por razón de discapacidad (que calificaría el despido de nulo y no improcedente) la extinción del contrato de un trabajador de baja por accidente laboral de carácter "duradero", correspondiendo a los tribunales españoles decidir la existencia de discriminación en este sentido analizando en cada caso «indicios»,basándose principalmente «en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales»

 

  • Antecedentes y primeras repercusiones de la STSJUE.

El Juzgado de lo Social n.º 33 de Barcelona, mediante auto de 14 de julio de 2015 planteó a Luxemburgo la posibilidad de entender discriminatoria, y por tanto nula, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social.

 

El fondo del asunto, de gran interés, consistía en limitar la duración mínima del plazo de una baja laboral para poder entender el despido como discriminatorio por motivos de discapacidad. La reciente Sentencia de 01-12-2016, sienta las bases para que, en caso de un accidente laboral con un proceso de incapacidad “duradero”, si el trabajador puede demostrar que la causa del despido ha sido su estado de incapacidad este se considere nulo.

 

A pesar de no poder entenderse de forma genérica, según el fallo de Luxemburgo, que sean nulos todos los despidos que se producen durante una baja temporal por accidente laboral se ha abierto la puerta a la posible limitación a los mismos como consecuencia de su estado de incapacidad “duradero” en función del criterio del tribunal que entienda de la reclamación.

 

  • Litigio y cuestiones prejudiciales planteadas al TSJUE

Partiendo del supuesto en el que un trabajador que se disloca un codo en un accidente laboral, con una baja de duración incierta, es despido por motivos disciplinarios ante la imposibilidad de prestar servicios en el restaurante en el que trabajaba (la empresa considera demasiado larga e incompatible con sus intereses la incapacidad temporal del trabajador), el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña decidió suspender el procedimiento y plantear al TSJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

 

«1)      ¿Debe ser interpretada la prohibición general de discriminación proclamada en el artículo 21.1 de la Carta [Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea] en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— a causa de un accidente laboral, cuando estaba recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?

2) ¿Debe ser interpretado el artículo 30 de la Carta en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?

3) La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, ¿entraría en el ámbito de afectación y/o tutela de los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta (uno, alguno o todos ellos)?

4) Caso que se dé respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas) y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— por causa de un accidente laboral, cuando está recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entra en el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la [Carta], ¿pueden ser aplicados por el juez nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que —según se trate de un “derecho” o “principio”— gozan de eficacia horizontal o por aplicación del “principio de interpretación conforme”?

5) Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula una quinta cuestión: ¿Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” —como motivo de discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78— la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado profesionalmente, por el solo hecho de estar en situación de incapacidad temporal —de duración incierta— por causa de un accidente laboral?»

 

  • Concepto de «discapacidad» a la hora de entender el despido nulo.

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, define la discapacidad como «una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

 

Para el TSJUE, si un accidente acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, puede estar incluido en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78 de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

 

El hecho de que se aplique al trabajador del litigio el régimen jurídico de la incapacidad «temporal», con arreglo al Derecho español, no puede excluir la calificación de la limitación de su capacidad como «duradera», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

 

En cada supuesto corresponderá al Juzgado nacional determinar si la limitación de la persona tiene o no carácter duradero, basándose en la documentación e informes médicos. Será también determinante conocer si en el momento del despido había una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o su prolongación significativa en el tiempo.

 

  • Declaración del Tribunal de Justicia (Sala Tercera).

La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que:

 

«– El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de «duradera», con arreglo a la definición de «discapacidad» mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 2009.

– Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

– Al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.»

 

¿Cómo afecta la Sentencia de 01-12-2016 a la visión actual de los Tribunales?

Como se analiza en el práctico "Despido de trabajador en situación de incapacidad temporal. Nulo o improcedente", la doctrina jurisprudencial española (procedente de Tribunales Superiores de Justicia, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional) considera el despido durante una IT como improcedente y no nulo, reiterando que la enfermedad no puede equipararse a la discapacidad, a efectos discriminatorios salvo supuestos en los que concurra el elemento de segregación, basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador.

 

La sentencia del tribunal europeo obliga a establecer cuál será la duración mínima del plazo de una disfuncionalidad con repercusión laboral para poder entenderla duradera a efectos de considerar o no el despido nulo, lo que, sin duda, afectará a los procesos litigiosos sobre despido objetivo por bajas intermitentes o sucesivas, despido disciplinario cuando un trabajador está de baja por Incapacidad Temporal, etc.

 

  • Otros casos analizados con anterioridad por el TSJUE

De entre la doctrina anterior del TJUE en relación a su visión del despido de un trabajador en situación de Incapacidad Temporal, creo necesario destacar dos: el «asunto Chacón Navas»y el «Caso Ring», cuyas principales características, incluso al haberse dictado en 2006 y 2013 respectivamente, merece la pena repasar por aclarar el reiterado asunto de la protección del trabajador enfermo en el ordenamiento jurídico sobre el despido por móvil discriminatorio, violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

 

Hechos

Doña. Sandra trabajaba para la empresa Eurest Colectividades S.A.., iniciando situación de IT el 14 de octubre de 2003 por enfermedad, existiendo informe de los servicios públicos de salud de que no estaba en condiciones de reanudar su actividad a corto plazo. El 28 de mayo de 2004 la empresa despidió a la actora sin especificar motivo alguno reconociendo la improcedencia del despido.

Razonamiento de la sentencia

«41. A tenor de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad.

42. Habida cuenta del mencionado objetivo, el concepto de «discapacidad» a efectos de la Directiva 2000/78 debe ser objeto, de conformidad con los criterios recordados en el apartado 40 anterior, de una interpretación autónoma y uniforme.

43. La finalidad de la Directiva 2000/78 es combatir determinados tipos de discriminación en el ámbito del empleo y de la ocupación. En este contexto, debe entenderse que el concepto de «discapacidad» se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

44. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de «discapacidad», el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de «enfermedad». Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.»

Conclusión

«1) Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

2) La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.

3) La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación.»

 

Hechos

La sra. Aurelia fue contratada por una empresa en 1996 y desde el 6 de junio de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2005 estuvo de baja por dolores permanentes en la región lumbar, para los que no hay tratamiento, siendo despedida el 24 de noviembre de 2005. La sra. Encarna fue contratada por una empresa en 1998, habiendo sufrido un accidente de tráfico el 19 de diciembre de 2003, a resultas del cual sufrió 'latigazo cervical', permaneciendo tres semanas de baja, iniciando una nueva baja el 10 de enero de 2005, siendo despedida el 21 de abril de 2005.

Razonamiento de la sentencia

«Con carácter preliminar, debe señalarse que, según se desprende de su artículo 1, la Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho articulo, entre los que figura la discapacidad (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 41). Conforme a su articulo 3, apartado 1, letra c), esta Directiva se aplica, dentro del limite de las competencias conferidas a la Unión Europea, a todas las personas, en relación con, entre otras, las condiciones de despido.

Es preciso recordar que el concepto de «discapacidad» no se define en la propia Directiva 2000/78. De este modo, el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 43 de la sentencia Chacón Navas, antes citada, que debe entenderse que dicho concepto se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional.

Por su parte, la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, es decir, después de que se dictara la sentencia Chacón Navas, antes citada, reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»

Habida cuenta de las consideraciones mencionadas en los apartados 28 a 32 de la citasa sentencia, el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.»

Conclusión

«El concepto de «discapacidad» a que se refiere la Directiva 200/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto.

La Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses, cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al tiempo que persigue un objeto legitimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo, circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.»

La Sentencia TJUE, 06-04-2017, interpreta la Directiva 2001/23/CE, fijando el derecho al mantenimiento de las condiciones más beneficiosas para el trabajador, en caso de traspaso de empresas, a pesar de la aplicación de un nuevo convenio colectivo tras la integración de plantillas. El Tribunal de Luxemburgo mantiene la obligatoriedad del mantenimiento de la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente -a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido- reconocida en el convenio colectivo de aplicación antes de la cesión y ya no aplicable, aseverando que «no se puede imponer a los trabajadores condiciones menos favorables que las aplicables antes del traspaso» a pesar de la vigencia legítima de un convenio colectivo posterior al traspaso de una empresa.

traspaso-de-empresa.png

 

En su reciente Sentencia del 6 de abril de 2017,  interpretando el art. 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, el TSJUE establece la obligatoriedad de incluir la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido. La novedad (o matización a tener en cuenta), radica en la aplicación de las condiciones más beneficiosas a los trabajadores establecidas en un convenio ya no aplicable por deber regularse las relaciones laborales de los trabajadores subrogados por el convenio de la empresa cesionaria.

 

En la cuestión prejudicial (planteada por el Tribunal de Trabajo de Suecia pero que a mi entender puede tener implicaciones sobre la interpretación del art. 44.4 de nuestro texto estatutario) se analiza la posible exigencia de un plazo de preaviso adicional concedido a los trabajadores despedidos (y sus efectos económicos en caso de incumplimiento) por el convenio colectivo aplicable a la empresa cedente transcurrido el plazo de extinción o expiración del mismo (lo que establece la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria en el momento del despido). Es decir, el TSJUE debería aclarar si se puede imponer a los trabajadores condiciones menos favorables que las aplicables antes del traspaso cuando el convenio que las imponía ya no es aplicable al regular las relaciones laborales en ese momento (por aplicación de la normativa laboral nacional sueca) el convenio de la nueva empresa.

 

 

La Directiva 2001/23/CE, se aplica a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. En lo referente al caso a analizar, los arts 3-6, de la Directiva 2001/23/CE, establecen, a nivel europeo, parte de las premisas básicas en relación a los derechos y obligaciones en el caso de traspaso de empresa, completada en cada caso con la la aplicación de la legislación nacional al respecto. En concreto su art. 3, especifica:

 

«1. Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso.Los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso.

2. Los Estados miembros podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar que el cedente notifique al cesionario todos los derechos y obligaciones que, en virtud del presente artículo, se transferirán al cesionario, en la medida en que en el momento del traspaso el cedente tenga o debiera haber tenido conocimiento de dichos derechos y obligaciones. En caso de que el cedente no notifique al cesionario alguno de estos derechos u obligaciones, ello no afectará al traspaso del derecho o de la obligación ni a los derechos de los trabajadores frente al cesionario o al cedente en relación con dicho derecho u obligación.

3. Después del traspaso, el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo.Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a un año.

4.

a) Salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros, los apartados 1 y 3 no serán aplicables a los derechos de los trabajadores en materia de prestaciones de jubilación, invalidez o supervivencia al amparo de regímenes complementarios profesionales o interprofesionales fuera de los regímenes legales de seguridad social de los Estados miembros.

b) Aun cuando los Estados miembros no establezcan, de conformidad con la letra a), que los apartados 1 y 3 serán aplicables a tales derechos, adoptarán, no obstante, las medidas necesarias para proteger los intereses de los trabajadores, así como de las personas que hayan dejado ya el centro de actividad del cedente en el momento del traspaso, en lo que se refiere a sus derechos adquiridos, o en curso de adquisición, a prestaciones de jubilación, comprendidas las prestaciones para los supervivientes, con arreglo a los regímenes complementarios contemplados en la letra a).»

 

 

En el caso planteado se analiza la posible exigencia de un plazo de preaviso adicional concedido a los trabajadores despedidos (y sus efectos económicos en caso de incumplimiento) por el convenio colectivo aplicable a la empresa cedente transcurrido el plazo de extinción o expiración del mismo (lo que establece la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria en el momento del despido). Debiendo dilucidar el Tribunal de Luxemburgo si cuando el cesionario esté ya vinculado por otro convenio colectivo -aplicable a los trabajadores transferidos-, su obligación de mantener las condiciones de trabajo favorables para estos trabajadores previstas por el convenio colectivo al que estaba sujeto el cedente se limita a un período de un año a contar desde la transmisión de la empresa.

 

En lo que se refiere al litigio principal de los autos remitidos al Tribunal de Justicia se desprende que el legislador sueco haciendo uso del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2001/23 traspone a su Derecho nacional, la opción prevista en el segundo párrafo de esta disposición (“el cesionario mantendrá las condiciones de trabajo pactadas mediante convenio colectivo, en los mismos términos aplicables al cedente, hasta la fecha de extinción o de expiración del convenio colectivo, o de la entrada en vigor o de aplicación de otro convenio colectivo”).  No obstante, para el Tribunal de Luxemburgo, en circunstancias como las del litigio principal, el cesionario, al despedir a un trabajador más de un año después de la transmisión de la empresa, ha de incluir en el cálculo de la antigüedad de ese trabajador, pertinente para determinar el preaviso al que este último tiene derecho, la antigüedad adquirida por dicho trabajador al servicio del cedente, considerando aplicable, a pesar de la vigencia del convenio con otra regulación, la condición más beneficiosa.

 

  • Aspectos matizados por el TSJUE en relación al mantenimiento de la antigüedad y condiciones anteriores del trabajador en caso de traspaso de empresa.

 

El Tribunal de Luxemburgo con carácter preliminar a la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Trabajo de Suecia, recuerda que la citada Directiva 2001/23/CE de 12 de Mar, pretende, según sus considerandos 1 y 3, la protección de los trabajadores en caso de transmisión de empresas, en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, ha matizado aspectos en relación al mantenimiento de la antigüedad del trabajador en caso de traspasos de empresas, en concreto merece la pena destacar los siguientes:

 

  • la antigüedad adquirida al servicio del cedente por los trabajadores transferidos no constituye, como tal, un derecho que éstos puedan invocar frente al cesionario, pero que en cambio esa antigüedad sirve para determinar ciertos derechos pecuniarios de los trabajadores, y son estos derechos los que deberá, en principio, mantener el cesionario de idéntica manera a la existente con el cedente (en concordancia con el apdo. 69 de la STJUE, 06-09-2011).
  • para el cálculo de derechos de carácter pecuniario, el cesionario está obligado a tener en cuenta todos los períodos de empleo cubiertos por el personal transferido, en la medida en que esta obligación se derive de la relación laboral que vincula a dicho personal con el cedente y conforme a los criterios acordados en el marco de tal relación (en concordancia con los apdos. 51 y 52, STJUE, 14-09-2000).
  • la antigüedad del trabajador adquirida al servicio del cedente de una empresa se impone para el cálculo no sólo de la remuneración del trabajador (apartado 81, STJUE, 06-09-2011), sino también de la indemnización por finalización de contrato (apdo. 53, STJUE, 14-09-2000).
  • no se puede imponer a los trabajadores condiciones menos favorables que las aplicables antes del traspaso.

 

  • ¿Cómo puede influir esta doctrina del TSJUE en nuestro país?

 

Será necesario esperar a pronunciamientos por parte de las Salas de lo Social para valorarlo. En nuestro país, al amparo del art. 44.4, del Estatuto de los Trabajadores, la ultraactividad de un convenio colectivo en caso de sucesión de empresa obliga al mantenimiento de condiciones a la empresa cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Existiendo Sentencias como la del  TS, Sala de lo Social, de 12/04/2011, Rec. 132/2010, donde se establece que la empresa adquirente está obligada a respetar para los trabajadores subrogados provenientes de otra empresa absorbida, el convenio colectivo que regia las relaciones de trabajo y se encuentre en fase de ultraactividad en la fecha de la transmisión; y se especifica que esa obligación debe subsistir [salvo pacto en contrario establecido tras la transmisión mediante acuerdo de empresa alcanzado entre la cesionaria y los representantes de los trabajadores] hasta que, después de producida la subrogación, entre en vigor o sea aplicable a un nuevo convenio.

 

Por todo lo dicho sí parece que veremos posibles cambios doctrinales indicando que, a pesar de la existencia de un nuevo convenio tras traspaso de empresas, han de permanecer condiciones más beneficiosas existentes antes de la subrogación en convenios no aplicables.