Omitir navegación
Todos los lugares > Laboral > Blog
1 2 3 Anterior Siguiente

Laboral

36 publicaciones

El blog de esta semana analiza la reciente STSJ Illes Balears 28/09/2017 (R. 276/2017) por la que la Sala de lo Social considera accidente de trabajo el sufrido por un trabajador al regresar su casa tras tomar algo con los compañeros.

 

Para el TSJ dos son los factores que permiten mantener la laboralidad del desplazamiento a pesar de parar en un bar cercano a la empresa: el escaso tiempo que estuvo el trabajador en el bar (media hora) y no haber ingerido bebidas alcohólicas (no se incrementó el riesgo de accidente).

 

compressed-9zxs.jpg

 

La historia

El turno de trabajo del Sr. JM el día 30/06/2014 era de 10:00 a 19:00 horas. El empleado prestaba servicios en la localidad de Palma y para acudir a su puesto de trabajo se desplazaba en bicicleta desde su domicilio hasta la estación de tren cercana, y a la vuelta realizaba el trayecto inverso tomando el tren desde Palma hasta la estación de tren y una vez allí llegaba hasta su domicilio en bicicleta. Cuando acabó su turno el día 30/06/2014 a las 19:00 horas, el Sr. JM estuvo en un bar cercano a su lugar de trabajo con otros compañeros, donde permaneció unos 30 minutos. A continuación se dirigió a la estación de tren donde cogió el tren dirección a su casa. Allí realizó transbordo y llegó hasta su parada, donde recogió la bicicleta que tenía aparcada en la estación para regresar a su domicilio. El accidente ocurrió sobre las 21:30 horas.

 

Inicialmente el juzgado de lo social desestima su demanda en materia de determinación de contingencia profesional del accidente, pero el Sr. JM, formula recurso de suplicación sosteniendo en, en síntesis, que la parada del trabajador en un bar cercano al lugar de trabajo para tomar algo con sus compañeros durante unos 30 minutos, no rompe el nexo causal entre el trabajo y el accidente, ni impide la consideración de este como laboral.

 

Calificación de un accidente laboral como  in itinere

El Alto Tribunal - STS 14-02-2017 (Rud. 838/2015) - califica como accidente laboral in itinere aquel en el que concurran las siguientes circunstancias:

  • Que la finalidad principal y directa del viaje este determinada por el trabajo (elemento teleológico).
  • Que se produzca en el trayecto habitual y normal que debe recorrerse desde el domicilio al lugar de trabajo o viceversa (elemento geográfico).
  • Que el accidente se produzca dentro del tiempo prudencial que normalmente se invierte en el trayecto (elemento cronológico); o, lo que es igual, que el recorrido no se vea alterado por desviaciones o alteraciones temporales que no sean normales y obedezcan a motivos de interés particular de tal índole que rompan el nexo causal con la ida o la vuelta del trabajo.
  • Que el trayecto se realice con medio normal de transporte (elemento de idoneidad del medio)

Resolución al caso

En el caso del Sr. JM, la controversia gira en torno al elemento cronológico, pues el accidente se produjo en el trayecto normal y habitual entre el trabajo y el domicilio, habiéndose utilizado los medios de transporte habituales, siendo la finalidad la de reintegrarse al domicilio después de la actividad laboral. No obstante, durante el trayecto el trabajador paró en un bar cercano al centro de trabajo para tomar algo con otros compañeros para continuar después el trayecto a su domicilio, habiendo durado esa parada unos 30 minutos.

Para el TSJ de las Illes Balears en este caso el simple hecho de para en un bar para tomar algo, durante corto espacio de tiempo, no sirve para romper por sí sólo el nexo causal entre el trabajo y el accidente, pues -citando al Tribunal Supremo-  “estamos ante una conducta que responde a los patrones usuales de convivencia o comportamiento del común de las gentes”.

Ausencia de consumo de alcohol

El ponente, Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, matiza la nota del consumo de alcohol, especificando: “Distinto sería si hubieran concurrido circunstancias que de alguna manera hubieran influido en la producción del accidente al haber incrementado el riesgo. Imaginemos, por ejemplo, que el accidente se produce por un atropello o un accidente conduciendo un vehículo de motor bajo el efecto de las bebidas alcohólicas ingeridas durante la parada.”

Tener un trabajador por cuenta propia realizando actividades propias de un trabajador de plantilla implica fraude de ley y podría originar graves consecuencias para la empresa infractora. Lo analizamos completando la entrada " Principales diferencias y características a tener en cuenta entre un contrato mercantil y otro laboral "

compressed-5pfz.png

La relación laboral de un trabajador dado de alta como autónomo, a pesar de que en realidad está trabajando por cuenta ajena, supone un grave perjuicio para el mismo al tener que cotizar al RETA, presentar declaraciones de IVA o no tener permisos retribuidos o salario mínimo garantizado entre otras desventajas de una situación en fraude de ley.

 

I.- Falso autónomo ¿Qué es y cómo saber si estoy en esta situación?

No existe una definición legal para esta figura ya que un falso autónomo es una persona cuya relación con la empresa, a pesar de cumplir todos los requisitos para considerarse como por cuenta ajena bajo la dirección y control de un empresario, se ha configurado mediante una prestación de servicios como autónomo encuadrado en el RETA y por lo general mediante un contrato mercantil.

 

Para que un trabajador pueda saber si se encuentra en esta situación ilegal existen una serie de características inferidas de la definición de trabajador por cuenta ajena del Estatuto de los Trabajadores y por cuenta propia de la Estatuto del trabajo autónomo:

  1. El falso autónomo no desempeña voluntariamente sus funciones, sino que acata las directrices empresariales
  2. La retribución salarial que recibe el trabajador viene determinada por la empresa.
  3. Si existe una clara relación de dependencia con la empresa, se entiende que se trata de un trabajador por cuenta ajena
  4. Se da cuando el trabajador usa los medios de producción de la empresa o se atiene a las estrategias empresariales de la organización para la que trabaja.

 

II.- Desventajas para el “falso autónomo”

Entre otras:

- Obligación de alta y cotización en el régimen de trabajadores autónomos pagada por él mismo.

- Obligación de presentar declaraciones de IVA (modelo 303/390).

- No se le aplica ni el Estatuto de los Trabajadores ni las condiciones laborales establecidas en Convenio Colectivo, es decir, se encontrará con inexistencia de vacaciones pagadas, un salario mínimo, permisos retribuidos, posibilidad de reducciones de jornada por conciliación familiar y otras situaciones reguladas por convenio colectivo o Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores por cuenta ajena.

- Prestación en función de su cotización e inferiores a la de sus compañeros “en plantilla”, con especial incidencia sobre las de Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente o futura pensión de jubilación. No tendrá derecho a prestación por desempleo (salvo cotización “de su bolsillo” a la prestación por cese de actividad).

- En caso de dejar de prestar servicios, no podrá solicitar indemnizaciones o plazos de preaviso, salvo pacto expreso.

 

Ver cuadro de " Principales diferencias y características a tener en cuenta entre un contrato mercantil y otro laboral "

 

III.- Desventajas para la empresa en caso de declaración de laboralidad

Se trata de una situación ilegal fácilmente demostrable por lo que en caso de reclamación por parte del trabajador:

- El empresario deberá abonarle la indemnización legal máxima en caso de reclamación por despido.

- En el supuesto de intervención por parte de la Inspección de Trabajo: Sanción económica por no haber dado de alta en el RGSS al trabajador, que puede oscilar entre los 3.126 euros y los 10.000 euros (art. 40.1.e.1. LISOS).

- Posible reclamación de las cotizaciones de los últimos 4 años, más una sanción consistente en una multa equivalente al valor del 100% al 150% de dichas cotizaciones no ingresadas (art. 40.1.d.2 LISOS).

-En caso de detectarse la existencia de más de un falso autónomo, por cada uno de ellos se deberá afrontar las mismas consecuencias y sanciones citadas.

 

IV.- ¿Cómo denunciar la existencia de esta situación?

En caso de que el falso autónomo pretenda poner fin a su situación tiene las siguientes vías de actuación:

Denuncia ante la Inspección de Trabajo mientras preste servicios para la empresa.

Denuncia ante los Juzgados de lo Social pidiendo el reconocimiento de la laboralidad de la relación. En caso de haberse procedido a la rescisión del contrato por parte de la empresa la reclamación ante el Orden Social ha de ser sobre la existencia de despido y el citado reconociendo la laboralidad de la relación.

 

V.- Jurisprudencia

- STSJUE de 04 de Diciembre de 2014 (C-413/13). El TSJUE reconoce la existencia de esta figura siempre que no opere como operador económicamente independiente en el mercado.

- STS de 30 de Abril de 2009 (R. 1701/2008). El Tribunal Supremo declara que la relación es laboral porque concurren los requisitos que el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores establece al efecto, analizándose las notas de ajenidad y dependencia.

 

VI.- ¿y los trabajadores autónomos económicamente dependientes?

Esta figura se encuentra igualmente afectada por la posibilidad de fraude al poder concurrir las notas propias de la relación laboral ordinaria del art. 1.1. ET. A pesar de que el TAED realice una jornada semanal inferior a la ordinaria, que la actividad representase el 75% de sus ingresos, o que pudiese prestar otros servicios para otros clientes, no implica necesariamente la existencia de trabajador autónomo, hemos de aplicar las mismas características que para determinar la figura de falso autónomo.

 

Sobre la posibilidad de existencia de falso autónomo ante la figura de Trabajador autónomo dependiente es especialmente relevante la STSJ Madrid de 24 de Febrero de 2012 (R. 5305/2011)

 

VII.- Algunos formularios de interés

Con independencia del tipo de contrato a extinguir (contrato de trabajo temporal, indefinido, eventual, de obra, de interinidad, de emprendedores, de formación o en prácticas), con la firma del finiquito se manifiesta una voluntad extintiva del contrato laboral por mutuo acuerdo de las partes. En el blog de esta semana analizamos el concepto finiquito y otros aspectos clave como cálculo, firma en "no conforme" , medios de pago.. que influyen en su valor libratorio.

images.jpg

 

1. ¿Qué es el finiquito?

Tradicionalmente el finiquito era el modo por el que quedaba formalizada la finalización de la relación laboral, por mutuo acuerdo. Más adelante también se incluyó en esta figura la extinción del contrato debida a baja voluntaria del trabajador o a dimisión expresamente aceptada por el empresario.

 

Actualmente el término se ha ampliado comprendiendo cualquier forma de extinción de la relación laboral que va seguida de un acuerdo entre empresario y trabajador. Es frecuente encontrar situaciones en las que, tras un despido disciplinario, empresario y trabajador llegan a un acuerdo y lo reflejan en el pertinente finiquito, entendiéndose por la jurisprudencia que a la inicial voluntad extintiva del empresario se superpone el mutuo acuerdo entre empresario y trabajador y es éste el que pone fin al contrato.

 

También se viene aceptando la denominación de 'finiquito' para aquellos documentos que reflejan el acuerdo entre empresario y trabajador tras un ERE, un despido objetivo, una baja por jubilación, expiración del tiempo pactado....

 

Es manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes, que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1a) ET , es decir, expresión de un consentimiento que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y recaído sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato, articulo 1262 CC y, por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario,  (STS 26-11-01 (R. 4625/2000) y STS 26-02-2013 (4347/2011))

 

2. Eficacia y valor liberatorio del finiquito

 

El TS ha señalado que, por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponden en función del alcance de la declaración de voluntad, que incorporan.

 

Hay que poner de relieve que los vicios de la voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditase, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio, al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros, o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los artículos 3.5 ET y 3 LGSS y que para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los artículos 49.1 y 64.1-6º ET.

 

Los tribunales no ha reconocido, valor liberatorio al finiquito en supuestos como los siguientes:

  • causa torpe para la extinción contractual;
  • causa ilícita del contrato temporal;
  • sucesivos contratos temporales con firma de finiquito a la finalización de cada uno de ellos; contrato eventual seguido de contrato de interinidad, mediando recibo de finiquito;
  • dos contratos sucesivos sin solución de continuidad mediando recibo de finiquito;
  • periodo de prueba no pactado por escrito;
  • finiquito en el que no se expresa el efecto extintivo de la relación laboral;
  • finiquito con liquidación inferior a la que legalmente correspondía;
  • finiquito que establece una renuncia genérica de futuro;
  • supuesto en el que se han reconocido diferencias salariales por sentencia en fecha posterior a la firma del finiquito;
  • supuesto en el que en el momento de la firma del finiquito el trabajador se encontraba en una especial situación anímica.

Por el contrario, se ha reconocido valor liberatorio al finiquito en los supuestos siguientes:

  • en cuanto a la extinción de la relación laboral;
  • en el supuesto de contrato temporal por acumulación de tareas sin especificar cuales eran éstas;
  • en el supuesto de contrato fraudulento.

3. Cálculo y conceptos a tener en cuenta para el cómputo del finiquito

 

Un aspecto importante a tratar, aunque no necesario, es la liquidación (suele hacerse  referencia en el documento a "saldo y finiquito") de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral.

 

Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral. Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como "en prueba de recibirlo firma...", 'recibí","no teniendo nada más que pedir ni reclamar".

 

Como mínimo, el finiquito ha de incluir el salario de los últimos días trabajados del mes en el que se produzca el cese, las pagas extraordinarias, las vacaciones no disfrutadas,  percepciones no salariales adeudadas, otras pagas extraordinarias reguladas en el convenio aplicable (beneficios o incentivos) y posibles indemnizaciones .

 

4. Firma, Finiquito no conforme, Garantías y Plazos de entrega del finiquito al trabajador

 

Con la firma del finiquito el empleado reconoce que no queda ningún saldo pendiente por recibir y que las partes ya no tienen nada más que reclamarse por ningún concepto. No obstante, el trabajador puede actuar de tres formas distintas:

  • A) Firmarlo, con las consecuencias legales que hemos tratado.
  • B) Puede decidir no firmarlo.
  • C) Puede firmarlo añadiendo expresiones como “NO CONFORME” o “NO COBRADO, NO CONFORME”, etc. La utilización de esta opción es la más interesante ya que permite examinar con posterioridad las cantidades y deja abierta una opción a futuras reclamaciones. La firma “NO CONFORME”, implica únicamente su recepción, dejando abierta cualquier vía de reclamación contra la empresa (incluso una frente a la extinción contractual)

 

El Estatuto de los Trabajadores (Art. 49.2) como garantías para evitar abusos establece la presencia de representantes legales en el momento de la suscripción del finiquito y el derecho de los mismos a conocer los modelos de recibos de finiquito que se utilicen en la empresa. En el finiquito se incluyen la parte de las vacaciones no disfrutadas,  la parte proporcional de las pagas extraordinarias, así como aquellos conceptos pendientes de abono. No obstante, puede incluir también la indemnización correspondiente por la extinción de la relación de trabajo, o ésta puede entregarse en un documento aparte. El incumplimiento de esta obligación se considera falta grave en materia laboral y puede ser sancionada con multa de 3.126 a 6.250 euros (Art. 7,Art. 40 ,LISOS).


Pese a que no existe un plazo específico para que la empresa haga llegar el finiquito al trabajador -salvo que el convenio colectivo lo establezca-, en la práctica, lo habitual es entregar el finiquito el último día en el que el trabajador acude a su puesto de trabajo.

 

5. Impugnación del finiquito por parte del trabajador

 

El plazo para la impugnación del finiquito es de un año desde el día siguiente a la terminación del contrato. Para su impugnación será necesaria conciliación ante el SMAC y luego interposición de Demanda Judicial de Reclamación de Cantidad en el Juzgado de los Social en caso de que no se llegue a acuerdo.

 

6. Falsedad, alteración o firma en blanco del finiquito

 

La falsedad, alteración o firma en blanco con anteriroridad a la extinción del finiquito constituye un delito penal contra los derechos de los trabajadores. En caso de falsedad o alteración se exige la suspensión del proceso laboral de reclamación y la interposición de querella criminal en el plazo de 8 días.

 

7. Medios de pago del finiquito

 

No se establece ninguna previsión legal sobre el medio para el pago del finiquito aceptándose efectivo, cheques o transferencias bancarias.

 

8. Modelo de finiquito

El empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar a los trabajadores la denuncia, o, en su caso, el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas (apdo. 2, Art. 49 ,ET).

logotipo-iberley.png

DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN Y FINIQUITO

 

 

 

En [LOCALIDAD], a [DIA] de [MES] DE [ANIO]

 

 

D./Dña. [NOMBRE_TRABAJADOR], con DNI núm. [NUMERO], recibe de la Empresa [EMPRESA], la cantidad de [CANTIDAD] Euros -especificar en letra-, según desglose que abajo se especifica, causando baja en la misma por [ESPECIFICAR] quedando así indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudieran derivar de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar.

 

 

  • Salario del período entre [FECHA] y [FECHA].....................[CANTIDAD] euros
  • Paga extra de verano (julio).....................[CANTIDAD] euros
  • Paga extra de Navidad (diciembre).....................[CANTIDAD] euros
  • Vacaciones devengadas del año en curso pendientes de disfrutar .....................[CANTIDAD] euros
  • Indemnización  por [EXTINCIÓN/DESPIDO]...... [CANTIDAD] euros
  • Conceptos extrasalariales adeudados...... [CANTIDAD] euros
  • TOTAL…………………………………… [CANTIDAD] euros

 

 

Lo que firmo en prueba de conformidad en la fecha y lugar arriba consignado.

 

 

 

[SELLO_Y_FIRMA_EMPRESA]

 

 

 

RECIBÍ

 

Fdo.: [FIRMA]

El/La trabajador/a

 

 

Por la representación del trabajador

 

Fdo.: [FIRMA]

 

Otras cuestiones prácticas

Tras la publicación de la esperada Ley 6/2017 de 24 de Oct (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), y la aplicación con efectos de 2018 de las medidas más esperadas ¿Qué mejoras notarán los autónomos ya y cuáles en 2018?

compressed-xb5u.jpg

 

  • Desde el 26/10/207

Pluriactividad

Se realiza una regulación de la cotización de los trabajadores autónomos en régimen de pluriactividad que contempla de manera conjunta los diversos beneficios en materia de cotización de aquellos emprendedores que simultáneamente llevan a cabo otra actividad que les incluye en otro régimen, desde una perspectiva de reducción de cargas administrativas.

 

Regulación de la cotización en los supuestos de pluriactividad | Iberley

 

Accidentes in itinere

Equiparación a efectos de las contingencias derivadas de accidente de trabajo in itinere con los trabajadores por cuenta ajena (NUEVA REDACCIÓN art. 316, LGSS).

 

Regulación del accidente laboral en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

Contratación de familiares

Bonificación durante los 24 meses siguientes a la fecha de efectos del alta, del 50 % durante los primeros 18 meses y al 25 por ciento durante los 6 meses siguientes, de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo correspondiente de cotización vigente en cada momento en el Régimen Especial, o Sistema Especial en su caso, de trabajo por cuenta propia que corresponda.  (NUEVA REDACCIÓN art. 35, LETA).

 

Alta, cotización y bonificaciones en la Seguridad Social de los autónomos colaboradores | Iberley

 

Compatibilidad trabajo y pensión

El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia o ajena en los términos y con los límites que reglamentariamente se determinen. Las cotizaciones derivadas de la realización de las actividades especificadas en el párrafo anterior, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social del sujeto obligado y serán destinados a incrementar los recursos generales del sistema (NUEVA REDACCIÓN art. 213, LGSS).

 

 

Continuidad de la actividad tras el cumplimiento de la edad de jubilación por el trabajador autónomo | Iberley

 

Cuidado menores o dependientes

Los autónomos tendrán derecho, por un plazo de hasta doce meses, a una bonificación del 100 por cien de la cuota de autónomos por contingencias comunes, en los siguientes supuestos:

  • a) Por cuidado de menores de doce años que tengan a su cargo (hasta el momento, 7 años)

  • b) Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, en situación de dependencia, debidamente acreditada.
  • c) Por tener a su cargo un familiar, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, con parálisis cerebral, enfermedad mental o discapacidad intelectual con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento o una discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento, cuando dicha discapacidad esté debidamente acreditada, siempre que dicho familiar no desempeñe una actividad retribuida.

 

Bonificación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la conciliación profesional y familiar | Iberley

Descanso durante maternidad, paternidad y otros

Bonificación del 100 por cien de la cuota de autónomo a la Seguridad Social para trabajadores autónomos durante el descanso por maternidad, paternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural. (NUEVA REDACCIÓN art. 38, LETA).

Se desvincula la bonificación de la necesidad de contratación.

 

Bonificación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la conciliación profesional y familiar | Iberley

 

  • Desde el 01/01/2018

Tarifa plana 50 euros

Se amplía de forma genérica la tarifa plana de 50 euros a un año (hasta el momento su duración era de 6 meses).

 

Tarifa plana de 50 euros para nuevos trabajadores autónomos (Alta RETA) | Iberley

Recargo por impago de cuotas del RETA

La nueva regulación elimina la aplicación generalizado por demora en el pago de cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del un 20% para sustituirla por un pago progresivo en función del tiempo de retraso. A partir del 1 de enero de 2018, se devengarán los siguientes recargos por ingreso fuera de plazo: (NUEVA REDACCIÓN  Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).

 

Deudas con la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Deducibilidad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de los gastos de suministros de la vivienda parcialmente afecta a la actividad económica y de los gastos de manutención incurridos en el desarrollo de la actividad (NUEVA REDACCIÓN regla 5.ª del apartado 2 del artículo 30 de la LIRPF).

 

Método de Estimación Directa (IRPF) | Iberley

 

Inscripción, Altas y bajas en el RETA

Las bajas y altas en el RETA serán efectivas en el día realizado. Hasta el momento el autónomo pagaba la cuota por mes completo (NUEVA REDACCIÓN apdos. 2, 3 y 4, al art. 307, LGSS).

 

Afiliación, alta y baja al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

Cambio de base de cotización

Podrán cambiar cuatro veces al año la base por la que viniesen obligados a cotizar, eligiendo otra, dentro de los límites mínimo y máximo aplicables en cada ejercicio, de acuerdo con los términos que reglamentariamente se establezcan. Hasta el momento el autónomo sólo podía cambiar de base de cotización dos veces al año (nuevos apdos. 2, 3 y 4, al art. 307, LGSS y nuevo artículo, 43 bis, Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre).

 

Cambios de base de cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

Domiciliación obligatoria del pago de cuotas

El pago de las cuotas será obligatorio mediante el sistema de domiciliación en cuenta, abierta en una entidad financiera autorizada para actuar como oficina recaudadora de la Seguridad Social (esta obligación alcanzará a los sujetos responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar incluidos en los Regímenes Especiales de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y de los Trabajadores del Mar, en el caso de trabajadores por cuenta propia, así como en el Sistema Especial para Empleados de Hogar establecido en el Régimen General de la Seguridad Social)  (NUEVA REDACCIÓN  D.A.8ª, Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio).

 

Cotización en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

Autónomos societarios

Se suprime la excepción recogida en elart. 312, LGSS, relativa a las bases mínimas de cotización de determinados trabajadores autónomos (en concreto, los conocidos comúnmente como "autónomos societarios") cuya actualización anual se vincula a la del grupo 1 del Régimen General de la Seguridad Social. A partir de la entrada en vigor de esta medida la cuota de los autónomos societarios se establecerá en los PGE 2017

 

Bases y tipos de cotización al Régimen General Seguridad Social para 2017 | Iberley

 

Discapacidad

Se establecen reducciones y bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social para trabajadores autónomos que adquieran de manera sobrevenida una situación de discapacidad reconocida, equiparando las reducciones y bonificaciones en las cuotas a la Seguridad Social de los trabajadores autónomos que adquieran de manera sobrevenida por causa de accidente o enfermedad una discapacidad reconocida de grado igual o superior al 33 por ciento con respecto a las que poseen las personas con discapacidad del mismo grado que inician una nueva actividad por cuenta propia como trabajadores autónomos (NUEVA REDACCIÓN art. 32, LETA).

 

Incentivos a la contratación laboral de personas con discapacidad | Iberley

 

  • Desde el 01/03/2018

Prestaciones maternidad y paternidad

Las prestaciones económicas por maternidad y por paternidad consistirán en un subsidio equivalente al 100 por ciento de una base reguladora cuya cuantía diaria será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas a este régimen especial durante los seis meses inmediatamente anteriores al del hecho causante entre ciento ochenta.

 

Prestaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos | Iberley

 

  • Preguntas con respuesta

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo. Diferencias trabajadores RGSS y autónomos

Reducción de 5 a 2 los años para el acceso a la tarifa plana autónomos.

Nueva tarifa plana autónomos para reincorporación tras baja maternal ¿qué pasa con las autónomas ya reincorporadas?

Bonificación cuota autónomos por cuidado de hijo. ¿los nuevos autónomos pueden disfrutarla?

¿Cómo afecta la Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo a los autónomos societarios?

   ¿Cómo será la tarifa plana de autónomos en 2018? (incluye esquema)

Tras la publicación de la Ley 6/2017 de 24 de Oct (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), se han establecido más de una veintena de medidas para mejorar la situación actual de los autónomos [ Publicada la Ley de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo (Principales novedades)], pero ¿qué medidas de importancia para los el autónomo no están en la Ley?

cuentas-calculadora-papeles-770-dreamstime.jpg

 

Bajo mi punto de vista, y tras el primer análisis del texto definitivo de la, las cuestiones que no estarán incluidas en el nuevo reglamento  y ayudarían a la mayoría de los afiliados al RETA son:

 

Mejoras de calado en la prestación por cese de actividad. No hace mucho en la prensa encontramos noticias en las que se indicaba que el Gobierno hacia caja con esta prestación. Atendiendo a los datos de la Confederación Intersectorial del Trabajo Autónomo, el 50 % de  las solicitudes se rechazan por lo que facilidades en el acceso a la prestación (por la que se paga) serían necesarias.

 

Acceso de los autónomos a la contratación pública. Será necesario esperar a la futura Ley de Contratación Pública (actualmente en el congreso) para encontrar alguna mención al acceso de estos profesionales a la contratación pública. A pesar de que los esfuerzos del futuro texto se centran, en favorecer a las pymes más que a los trabajadores por cuenta propia, la agilización y simplificación de la contratación pública puede ser positiva para el colectivo.

 

Posibilidad de ejercer a tiempo parcial la actividad autónoma. A pesar de ser una media suspendida (inicialmente) hasta 2019 por la LPGE 2017, las modificaciones impulsadas no contemplan la posibilidad de ser autónomo a tiempo parcial.

 

Universalización del IVA de caja. Los datos siguen hablando por si solos, las incidencia sobre el colectivo de las actuales medidas para que no tener que adelantar el IVA de la facturas no cobradas es mínima.

 

Deducción del 50% para los gastos ligados a los vehículos que tienen uso particular y profesional. A ultima hora fue una de las medidas que se cayó del texto definitivo y aparecía en la propuesta inicial de Ciudadanos. La utilización  de un vehículo  exclusivamente para la actividad laboral pueden reducirse de la base liquidable de los autónomos, pero cuando ese uso es compartido con el particular, o sólo responde a intereses de esta índole, ha quedado fuera de las nuevas medidas en materia de fiscalidad.

 

Mejoras en la jubilación. El nuevo texto permite que los autónomos en edad de jubilación y con trabajadores a su cargo puedan cobrar el 100% de su pensión y, a la vez, seguir trabajando. Bajo mi punto de vista, lo necesario sería revisar el actual sistema de pensiones dadas las bajas prestaciones por jubilación que percibe el colectivo (al margen de que la compatibilidad aprobada puede ser positiva).

 

Cotizaciones flexibles en función de los ingresos netos. Cierto es que se establece una mayor flexibilidad para el cambio de la base de cotización, pero no se ha fijado (ni se espera), implantar una cuota de autónomos progresiva en función de ingresos reales del trabajador por cuenta propia.

 

Mayor claridad en deducción de gastos de empresarios y profesionales. Queda pendiente de reglamentación las reglas especiales para “la cuantificación de determinados gastos deducibles en el caso de empresarios y profesionales en estimación directa simplificada, incluidos los de difícil justificación.” De conformidad con esas reglas, “los vehículos automóviles serán deducibles en el IRPF, en los mismos términos y condiciones que están previstos en la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido. Respecto de los contribuyentes que desarrolle actividades económicas sin local afecto, podrán deducirse el 20 por ciento de los suministros de agua, gas y electricidad, salvo que el contribuyente o la Administración Tributaria prueben un porcentaje superior o inferior."

 

Refuerzo en de la figura de los trabajadores autónomos económicamente dependientes (Trades) que presten servicios para un único empleador. A pesar del enorme paso que supuso en su momento la creación de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, bajo mi punto de vista sería necesario replantear este figura dada la proliferación de plataformas de economía colaborativa en las que los Trades son sus únicos trabajadores.

 

Concepto de habitualidad a efectos de la inclusión en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No se ha establecido una cantidad por debajo de la cual no sería necesario darse de alta en el RETA. Manteniéndose los criterios establecidos por la doctrina judicial en relación a la superación del salario mínimo. La nueva ley sólo establece qeu "En el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular, se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual."

Desde la reforma laboral 2012 han sido infinitas las consultas con dudas de cómo realizar un despido reconociéndolo como improcedente. Esta opción ya no existe por lo que las empresas recurren habitualmente a un primer despido por cualquier causa (disciplinario u objetivo principalmente) para el posterior reconocimiento de la improcedencia ante el SMAC.

Sobre esto, que se ve como “práctica habitual” por asesores y empresas, conviene explicar el por qué a pesar de que una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la extinción es considerada improcedente y no nula. Especial relevancia tendrá el blog de esta semana para las empresas que pretendan despedir aludiendo cualquier motivo falso a un trabajador de baja por enfermedad.

compressed-9mzu.jpg

Vamos a partir de la pregunta del millón: ¿el despido se calificará judicialmente como improcedente o nulo cuando en la carta de despido se invoque un motivo irreal de la decisión?

 

La repuesta, con carácter general, sería: «Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia del despido, y no la de nulidad del mismo».  Es decir, un despido disciplinario aludiendo bajo rendimiento, trasgresión de la buena fe, etc, posteriormente reconocido como improcedente por la empresa ante el SMAC pertinente no debería suponer mayor problema a la empresa que el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, siempre y cuando no tenga móvil en alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (art. 55.5, ET).

 

Explicado lo anterior, la segunda pregunta que siempre generas dudas es: ¿Si en el momento del despido el trabajador se encuentra de baja por enfermedad (común o profesional) el despido será improcedente o nulo cuando en la carta de despido se invoque un motivo irreal de la decisión con la idea de reconocer la improcedencia? A lo que suele añadirse: ¿no hay una sentencia del TSJUE por la que se declararía nulo todo despido en situación de IT?

 

Cuando la empresa indica una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de su decisión, siendo la verdadera causa que lo motiva la enfermedad o baja del trabajador, el despido debe calificarse como improcedente, no nulo; teniendo en cuenta que la enfermedad en sentido genérico, tanto desde una perspectiva funcional de incapacidad para el trabajo como desde la perspectiva del derecho a la salud, no puede ser considerada como motivo o factor discriminatorio en el ámbito del contrato de trabajo.

 

En este caso la respuesta es similar a la general pero al entrar en juego una "posible" -recalco "posible"- discriminación por razón de enfermedad, y en base a pronunciamientos poco clarificadores del TSJUE, han de realizarse algunas matizaciones:

  • De forma genérica, el despido sin causa, o aludiendo una causa incierta en la carta de despido, se calificará como improcedente a pesar de la  «baja médica» del trabajador en el momento del despido.
  • La extinción del contrato por causa de enfermedad ha de considerarse no discriminatoria, ni que atente contra la dignidad de la persona o su integridad física o moral.
  • Una enfermedad no constituye por sí misma factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por dicha causa no implica de forma automática la nulidad despido.

 

Como conclusión, a pesar de que la enfermedad pueda ser considerada como un factor discriminatorio desencadenante de la nulidad del despido, esto no debe generalizarse según han matizado los tribunales.

 

  • Documentos de interés

 

El despido durante una baja médica sin causa es improcedente y no siempre nulo. | Iberley

El TSJUE establece que los despidos de los trabajadores de baja medica por Incapacidad Temporal pueden ser nulos ante motivos de discriminación por discapacidad.

 

Sentencia Supranacional Nº C-395/15, Tribunal de Justicia de la Union Europea, de 01 de Diciembre de 2016

Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3907/2006, 22-11-2007 | Iberley

Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 602/2008, 27-01-2009 | Iberley

Sentencia Social TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3995/2006, 22-01-2008 | Iberley

Sentencia Social Nº 366/2016, TS, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 3348/2014, 03-05-2016 | Iberley

Sentencia Nº 3767/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2310/2017 de 12/02017

 

Caso práctico: Despido de trabajador en situación de incapacidad temporal. Nulo o improcedente. | Iberley

 

Análisis de la STJUE de 1 de diciembre de 2016 sobre declaración como nulo por discriminatorio del despido en situación de incapacidad temporal

Según la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 2017 (R. 1223/2015), es válido presentar una papeleta de conciliación por despido en la Oficina de Correos a efectos de suspensión del plazo de caducidad para demandar.

compressed-flsi.jpg

 

Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación - o mediación- ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos (artí. 83, Estatuto de los Trabajadores), así como mediante los acuerdos de interés profesional (art. 13.1 y 18, Ley del Estatuto del trabajo autónomo)

 

I.- ¿Dónde debo presentar la papeleta de conciliación laboral?

El vigente artículo quinto del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre, por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación, establece que: "La celebración del acto de conciliación se interesara ante los órganos del instituto de mediación, arbitraje y conciliación del lugar de la prestación de los servicios o del domicilio de los interesados, a elección del solicitante"

 

Por tanto, como norma general, el/la trabajador/a puede presentar la papeleta en el lugar de prestación de servicios, o en su defecto, su domicilio o el de la empresa.

 

II.- ¿Ante qué Organismo se presenta la papeleta de conciliación laboral?

Preferentemente en el Registro del Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (S.M.A.C) u Organismo autonómico establecido. No obstante, se puede presentar en cualquier registro público o, como veremos, por correo certificado.

 

III.- ¿Quién puede presentar la papeleta de Conciliación?

El propio interesado o cualquier persona en quien éste delegue mediante autorización.

 

IV.- ¿Qué información debe contener la papeleta de Conciliación?

Deberán constar:

  1. Los datos personales del que la presente y de los demás interesados (futuros demandados), con sus domicilios completos.
  2. Datos profesionales del demandante (incluidos aquellos de relevancia en materia laboral como categoría profesional u oficio, antigüedad en la empresa, salario, etc)
  3. Enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse su pretensión.
  4. Fecha y firma.
  5. Tantas copias como partes interesada haya y dos más para el SMAC.
  • Si la reclamación fuese por Despido ha de constar la fecha de efectos del mismo y los motivos alegados por la empresa para la extinción.
  • Si la reclamación fuese por cantidad es importante especificar claramente la cuantía económica total reclamada, y el desglose de la misma por conceptos con sus correspondientes cantidades.

V. ¿Puedo presentar la papeleta de conciliación por despido en correos?

Como se trató en su momento en el noticia "Es válido presentar una papeleta de conciliación por despido en la Oficina de Correos", según el TS la presentación del escrito instando la conciliación en una Oficina de Correos despliega los mismos efectos que si se hubiera hecho en un Registro administrativo, en especial respecto de la suspensión del plazo de caducidad para accionar.

 

Para la Sala IV la presentación de la «papeleta de conciliación» en una oficina de correos es válida dado que:

  • 1º) El trámite preprocesal de conciliación posee una naturaleza especialísima. De ahí la validez del escrito presentado ante un órgano autonómico cuando el servicio de conciliación administrativa está transferido y de ahí también que el plazo de caducidad para demandar por despido quede suspendido desde el mismo momento en que se interpone la papeleta de conciliación en la oficina postal constando fehacientemente la fecha de ello.
  • 2º) Que se proyecten sobre la conciliación ciertas garantías típicamente procesales no implica que se deba prescindir de su vertiente administrativa. No solo operan respecto de la conciliación los efectos específicamente previstos para ella en las leyes procesales, como la limitación del tiempo durante el cual queda suspendido el plazo de caducidad en la acción de despido, sino que su naturaleza preprocesal inclina a extenderle algunas de las garantías propias del acceso a la jurisdicción, puesto que también está en juego la tutela judicial.
  • 3º) La presentación del escrito instando la conciliación en una Oficina de Correos despliega los mismos efectos que si se hubiera hecho en un Registro administrativo, en especial respecto de la suspensión del plazo de caducidad para accionar.
  • 4º) Las reglas sobre presentación de escritos procesales conducen a que resulte inocua su presentación en las Oficinas de Correos, como sostiene la sentencia recurrida ya que estamos ante escrito dirigido a órgano administrativo.
  • 5º) Puesto que las normas han de interpretarse de acuerdo con la Ley Fundamental y uno de sus valores fundamentales es el de tutela judicial efectiva, digamos también que casaría mal este derecho el que el ciudadano que presenta una papeleta de conciliación no se pudiera acoger a las facilidades previstas por la legislación administrativa ni beneficiar de las procesales (subsanación de la demanda).
  • 6º) En el caso de autos el escrito de conciliación administrativa se presenta en la población donde existe una Oficina de Correos. Es evidente que el acceso a ese modo de presentación de escritos es un pequeño resorte dirigido a compensar la mayor onerosidad que comporta la vida en lugares alejados de la sede de los órganos administrativos ante los que se desarrolla el trámite de conciliación.

 

VI. ¿Qué opina la jurisprudencia?

Dada la naturaleza "pre-procesal" del procedimiento de conciliación previa la doctrina jurisprudencial ha venido tolerando la presentación de escritos iniciales en el registro de órgano administrativo, estatal o autonómico, sin que esto impida la aplicación de las reglas restantes contenidas en la legislación procesal y en particular, la relativa al acortamiento efectivo y real del plazo suspensivo de la caducidad. La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación con el régimen aplicable a la conciliación administrativa, ha mantenido los siguientes criterios:

 

- STS 16 noviembre 1992 (Rud. 732/1992). Esta STS sostiene que los cabildos insulares de las Islas Canarias están autorizados para recibir papeletas de conciliación. También estaba allí en juego la eventual existencia de caducidad en un despido, lo que se descarta habida cuenta de que: el Gobierno Autonómico se halla plenamente facultado para regular la forma y lugar en que deban ser presentados los escritos dirigidos a cualquiera de los organismos de aquella Administración, y en consecuencia las papeletas de conciliación dirigidas al SEMAC.

- STS 28 abril 1998 (Rud. 4336/1986). Se confiere eficacia a la presentación de una papeleta de conciliación en la oficina de Correos, ya que consta el sello de Correos en la papeleta de conciliación con la fecha indicada y que, conforme al antiguo art. 66.3 LPA, cabe la presentación de escritos ante las oficinas de dicha entidad en las condiciones que en el mismo se señalan (en sobre abierto, para ser fechado y sellado el documento por el funcionario de Correos antes de ser certificado). Por eso considera que la acción no estaba caducada.

- STS 31 enero 2003 (Rud. 2435/2002). Recordando las leyes procesales del momento se establece que la inserción del trámite administrativo en un proceso judicial "en manera alguna excluye que el ciudadano haga uso de las posibilidades que le confiere la legislación general sobre procedimiento administrativo común".

Por ello se postula la validez, a todos los efectos, incluido el de suspensión del plazo de caducidad, de la presentación de la papeleta o solicitud de conciliación administrativa previa en el registro de un órgano administrativo incompetente, que luego la remite al Servicio administrativo competente; aunque sigue jugando el límite temporal de la suspensión, de quince días máximos, establecido en el art. 65.1 LPL , a partir de aquella presentación inicial.

- STS 22 de Diciembre de 2008 (Rud. 2880/2007). En este caso lo que sucede es que la demanda se presenta dentro del plazo legal y solo posteriormente, por virtud de requerimiento judicial, se intenta la preceptiva conciliación administrativa. La sentencia admite esa actuación y explica que la actividad tendente a intentar ante un órgano público una transacción sobre intereses contrapuestos constituye -salvo en los casos exceptuados que se enumeran en el artículo 64 LPL - como antes se ha avanzado, un requisito o presupuesto procesal, y, como tal, controlable de oficio.

- SSTS 3 junio 2013 (Rud. 2301/2011) y concordantes.  Analiza la cuestión del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación del despido. La resolución del problema depende de si es posible aplicar a la presentación de la papeleta administrativa la regla del art. 135 LEC conforme a la cual la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo. La respuesta afirmativa a esa duda se basa en los siguientes argumentos:

  • La conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias.
  • El órgano administrativo encargado de ese requisito preprocesal no actúa de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite.

Por ello, el TS concluye que el plazo de caducidad de la acción de despido queda gráficamente «congelado» durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Y, por tanto, debe aplicarse el art. 135 LECiv de modo que, en particular, "cuando el día 20 es el inmediatamente anterior a la demanda de conciliación, ésta podría interponerse -como podría haberse hecho con la demanda por despido- hasta las 15 horas del día siguiente a la finalización de tal plazo, esto es, hasta las quince horas del día número 21".

- STS 26 de mayo de 2015 (R. 1784/2014),  42/2016 de 26 enero (rcud. 227/2014) . La STS 913/2016 de 27 octubre (rcud. 3754/2015) aplica dicha doctrina pero advierte que de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad.

Ante las distintas formas de contratación existentes en la actualidad y el incremento en las ofertas laborales bajo contrato mercantil, el blog de esta semana pretende solventar las dudas que pueden generar las similitudes entre ambas modalidades en relación con la vinculación del trabajador a la empresa, las obligaciones de las partes según el acuerdo suscrito o la posible utilización fraudulenta de alguna modalidad mercantil.

 

compressed-t96r.jpg

 

 

I.- Naturaleza de los contratos

II.- Principales aspectos del contrato laboral

III.- Principales aspectos del contrato mercantil

IV. Criterios a seguir para determinar si existe contrato laboral o mercantil

V.- Diferencias entre trabajar con un contrato laboral y un contrato mercantil

VI.- ¿Qué ocurre si la empresa formaliza un contrato mercantil pero realmente se trata de una relación laboral?

 

I. - Naturaleza de los contratos

La naturaleza de los contratos no se determina por la denominación que le otorgan las partes sino por la realidad de las funciones que en su virtud tengan lugar, por ello si estas funciones entran dentro de lo previsto en el apdo. 1, Art. 1, Estatuto de los Trabajadores el contrato tendrá índole laboral cualquiera que sea el nombre que los contratos le dieran.

 

II.- Principales aspectos del contrato laboral

Las funciones o requisitos necesarias para la existencia de un contrato laboral con aplicación del derecho del trabajo son:

  • A) carácter voluntario. El apdo. 3 b) Art. 1 ,ET excluye expresamente del ámbito de aplicación de la legislación laboral las prestaciones de servicios que se realizan con carácter forzoso u obligatorio por imposición legal.
  • B) carácter personal. No es posible la delegación en la ejecución de la prestación de servicios.
  • C) remunerabilidad. El objeto del contrato de trabajo regulado por el ordenamiento laboral ha de ser oneroso, lo que implica una contraprestación de contenido económico.
  • D) dependencia. La dependencia laboral es equivalente a la existencia de órdenes ajenas al trabajador sobre el modo de ejecución del trabajo. El trabajador se subordina al empresario, y está sujeto a sus órdenes e instrucciones
  • E) por cuenta ajena, la ausencia de ajenidad excluye determinadas prestaciones de la aplicación de la normativa laboral, como ejemplo: el trabajo de consejeros o miembros de órganos de administración (apdo. 3 c)  Art. 1 ,ET). La prestación de las personas que intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de las mismas (apdo. 3 f) Art. 1 ,ET), y los transportistas que presten sus servicios con vehículo propio y requieren de una autorización administrativa para poder realizar dicha prestación (apdo. 3 g) Art. 1 ,ET)

 

Los mínimos a tener en cuenta para la prestación de servicios vendrán determinados por el Estatuto de los Trabajadores o los convenios colectivos aplicables.

 

Se entiende por "contrato de trabajo" el acuerdo entre el empresario y el trabajador por el que éste se compromete, de forma voluntaria, a prestar determinados servicios, por cuenta del empresario, dentro de su ámbito de organización y bajo su dirección, a cambio de una retribución (Art. 1.1 ,ET).

 

  • Tipos de contratos laborales

Cuadro resumen con los tipos de contratos laborales y sus características | Iberley

 

III.- Principales aspectos del contrato mercantil

El denominado "contrato mercantil " es un contrato de arrendamiento de servicios, por el cual una persona física o jurídica se compromete a prestar unos servicios por un precio cierto. Existen distintos tipos de entre los que destaca el "contrato mercantil con un profesional autónomo" donde se establece una relación de igualdad entre dos partes, en la que una (la persona contratada) se compromete a prestar un servicio determinado y la otra parte (la entidad), a satisfacer unos honorarios por ese servicio.

 

Para la existencia de un contrato mercantil, en contraposición con los puntos expuestos en el apartado anterior:

  • A) No existe carácter personal. Sería posible la prestación por otro profesional salvo especificación en concreto
  • B) No existe dependencia: El profesional sujeto a contrato mercantil ha de prestar servicios con medios y organización propia.
  • C) A de existir libertad horaria, autonomía e independencia en el trabajo desarrollado
  • D) El carácter personal no existe. Los trabajos concertados podrán ser realizados por personal a cargo del trabajador con contrato mercantil.
  • E) La retribución no estará sujeta a SMI o convenios colectivos, limitándose a lo pactado entre las partes. En este caso, claro está, no existiría nómina, sino factura.

 

Regirá el Código del Comercio, el Código Civil y el resto de leyes civiles.

 

  • Tipos de contratos mercantiles

Al igual que existen diferentes tipos de contratos de trabajo (con distintas características y requisitos), hay diversos tipos de contratos mercantiles, con diferentes peculiaridades:

 

IV. Criterios a seguir para determinar si existe contrato laboral o mercantil

Según la doctrina unificada el TS esto criterios coinciden con los necesarios para determinar si existe o no relación laboral, e interesa destacar:

  • a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.
  • b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.
  • c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra (apd. 3 b) Art. 1 ,ET):
  1. Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.
  2. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
  • d) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena. (Sentencia Social Nº 470/2016, TSJ Cataluña, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 6313/2015, 27-01-2016 | Iberley)

 

V.- Diferencias entre trabajar con un contrato laboral y un contrato mercantil

No es raro encontrar ofertas de empleo en las que la empresa ofrece al trabajador un contrato mercantil ¿Qué ha de tenerse en cuenta?

Situaciones trabajador

Contrato laboral

Contrato mercantil

Retribución

Salario a través de nómina establecido siguiendo ET, SMI o convenio

A través de factura, la retribución se pacta por acuerdo.

Cotización a la Seg. Social

Cotización al RGSS asumida en su mayor parte por el empresario

Cotización al RETA o alta en Mutua a cargo exclusivo del autónomo.

  1. I.R.P.F

Retenciones en nómina

Porcentaje fijo según factura

IVA

NO

Ingreso periódico por parte del autónomo

(declaraciones trimestrales y anuales)

Derechos

Reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores y convenios colectivos aplicables o LGSS (vacaciones, bajas médicas y sus prestaciones, excedencias, reducciones de jornada, etc)

No existen este tipo de derechos frente a la empresa a la que se presta servicios por cuenta ajena

 

Excepción: TRADE

Indemnizaciones por fin de contrato

Según tipo de extinción.

Las indemnizaciones que un trabajador tiene derecho a percibir en caso de despido pueden ser de varios tipos en función de la calificación judicial, los motivos que lo impulsan o si se trata de una finalización de contrato temporal

No existe indemnización salvo pacto

Prestaciones por desempleo

El trabajador cotiza por desempleo por lo que de cumplir los requisitos optará a la prestación

El autónomo sólo podrá accederá a la prestación por cese de actividad en caso de abonar este derecho

Horario/Jornada

Establecido por la empresa sujeto a convenio colectivo y regulación por art. 34, ET

Sin horario establecido

Dependencia de la empresa

Total

Parcial

Conflicto

Jurisdicción Social

Jurisdicción Civil

 

VI.- ¿Qué ocurre si la empresa formaliza un contrato mercantil pero realmente se trata de una relación laboral?

En este caso nos encontraríamos ante la figura de "falso autónomo", cuya denuncia por parte del trabajador supondría (por tratarse de una situación fácilmente demostrable ante los tribunales):

- abono de una indemnización por despido improcedente en caso de reclamación de despido por parte del falso autónomo al final de la relación laboral (en caso de que judicialmente se aprecie la existencia de relación laboral encubierta). Se considerará la existencia de contrato laboral desde que se dieron las características laborales en la relación.

- sanción económica por no haber dado de alta en el RGSS al trabajador (entre 3.126 euros - 10.000 euros (art. 40.1.e.1. LISOS))

- posible reclamación de las cotizaciones de los últimos 4 años, más una sanción consistente en una multa equivalente al valor del 100% al 150% de dichas cotizaciones no ingresadas (art. 40.1.d.2 LISOS).

En caso de detectarse la existencia de más de un falso autónomo, las sanciones o consecuencias indemnizatorias serían por cada uno de ellos.

Según la reciente STS  5/07/2017 (R. 589/2017) el cómputo de la prescripción para la reclamación a la empresa de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo comienza no desde la fecha de la resolución administrativa y su notificación al interesado, sino desde el momento en el que transcurre el plazo de 30 días del que disponen las partes para interponer la reclamación previa contra la misma, - lo que incrementa el plazo de un año, previsto en el art. 59.2 ET, a un año y un meses - en el supuesto de no haber reclamado en vía administrativa (sin presentación de reclamación previa) la resolución administrativa del INSS declarando la incapacidad permanente (IP).

compressed-kfx4.jpg

Recordando doctrina de la Sala IV , el Alto Tribunal insiste en destacar que el plazo de prescripción no puede comenzar a correr hasta que no adquiera firmeza la resolución que definitivamente resuelva sobre las prestaciones de seguridad social a las que tenga derecho el beneficiario, y, en su caso, la contingencia de la que deriven, y queden de esta forma establecidas las cantidades a cargo de la seguridad social que hayan de ser deducidas del total indemnizatorio a reclamar a la empresa. Es decir, el inicio del plazo prescriptorio para la reclamación a la empresa de una indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo en la que no se alcanza la vía judicial -por resolverse el proceso en vía administrativa sin necesidad de reclamación previa-, será el día de firmeza de la de la resolución administrativa una vez transcurrido el plazo de 30 días para la interposición de la reclamación previa, lo que incrementa el plazo de un año, previsto en el art. 59.2 ET, a un año y tres meses.

 

Reiterando y ratificando los criterios establecidos en las STS 11 de Diciembre de 2013 (R. 1164/2013), STS de 9 de Diciembre de 2015 (R. 1918/2014) y (R. 1503/2014), STS de 16 de Febrero de 2016 (R. 1756/2014), STS 1 de Junio de 2016 (2527/2014) y STS 15 de Septiembre de 201 (R. 3698/2014), el TS concluye con una afirmación especialmente relevante para la resolución del supuesto, cual es la de que:

"el inicio del plazo prescriptorio no podía iniciarse hasta que no se dieran dos circunstancias concurrentes: la primera, que existiese resolución firme por la que se declarase que la contingencia de la que derivaba la prestación discutida era profesional, en concreto, derivada de enfermedad profesional; y, la segunda, que también existiese resolución firme que fijase las cantidades que por prestaciones de Seguridad Social tenía derecho a percibir su beneficiario para que dichas cantidades pudieran deducirse del monto global que hubiera que reclamar a la entidad demandada. Por tanto, el 'dies a quo' quedó establecido en la fecha de la resolución administrativa que causó estado dictada por el INSS en fecha 16-03-2011 que reconoció que la muerte del causante derivaba de enfermedad profesional".

¿Entonces cómo debe computarse el plazo de prescripción de la acción para reclamar a la empresa la indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, en supuestos como el analizado en la STS 5/07/2017 (R. 589/2017), caracterizados porque las partes interesadas se aquietan a la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente del trabajador, sin que ninguna de ellas hubiere llegado a formular reclamación previa contra la misma, ni, en consecuencia, a impugnarla judicialmente?

Conforme a estos supuestos, cuando la resolución administrativa del INSS sea impugnada en vía judicial, ninguna duda cabe que la fecha del "dies a quo"será la del momento en el que se agota el proceso con la notificación de sentencia que ponga fin al mismo. El problema surge cuando no se insta el proceso judicial porque todas las partes aceptan la resolución que resuelve el procedimiento en vía administrativa, y no se presenta siquiera reclamación previa contra la misma.

 

En estos casos la duda surge entre la posibilidad de establecer inicio del cómputo de la prescripción :

- desde la fecha de la resolución administrativa y su notificación al interesado, o

- o desde el momento en el que transcurre el plazo de 30 días del que disponen las partes para interponer la reclamación previa contra la misma (lo que implicaría un plazo prescriptivo de 1 año y 30 días).

 

Para el Alto Tribunal, la doctrina de la Sala IV garantiza la necesidad de que el beneficiario tenga un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, lo que supone la previa determinación de todas las circunstancias y elementos que puedan condicionar el importe de la cantidad objeto de reclamación frente a la empresa, entre los que deben constar la contingencia de la que deriva y las cantidades que por prestaciones de seguridad social tenga derecho a percibir.

 

De lo anterior se desprende que habrá de estarse a la firmeza de la resolución administrativa, en aquellos casos en los que la controversia jurídica no se llegue a judicializar porque se resuelve en la fase administrativa del procedimiento, al aquietarse el interesado a dicha resolución sin formular reclamación previa frente a la misma. En este supuesto, el momento inicial para el cómputo de la prescripción no puede ser otro que el de la preclusión del plazo de 30 días del que disponen las partes para formular la reclamación previa, porque hasta su agotamiento no adquiere definitivamente estado y deviene firme lo resuelto en la misma.

 

1.- Cuando la resolución administrativa del INSS sea impugnada en vía judicial,el "dies a quo" será la del momento en el que se agota el proceso con la notificación de sentencia que ponga fin al mismo: 1 año desde la notificación de sentencia para reclamar indemnización por daños y perjuicios.

2.- Cuando no se insta el proceso judicial porque todas las partes aceptan la resolución del INSS que resuelve el procedimiento en vía administrativa, y no se presenta siquiera reclamación previa contra la misma: 1 año y 30 días, el cómputo de la prescripción comienza desde el momento en el que transcurre el plazo de 30 días del que disponen las partes para interponer la reclamación previa contra la misma.

En la entrada del blog de esta semana abordaremos un supuesto en el que se puede encontrar cualquier empresa en la que se ha aplicado la Tarifa plana de 100 euros ( 25/02/2014 - 31/03/2015) o la Tarifa reducida de 500 euros a la contratación indefinida (01/03/2015 – 31/08/2016) como es la falta de mantenimiento del nivel de empleo total o indefinido alcanzado con el nuevo contrato, ya que, a pesar de su falta de vigencia en la actualidad, su aplicación se ha extendido hasta marzo de 2017 en el primer caso y agosto de 2018 en el segundo, encontrándose sujetas a verificación cada doce meses desde la contratación por la TGSS.

compressed-c7oq.jpg

 

  • I.- Normativa

Tarifa Plana de 100 euros:

- Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida.

- Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico.

Tarifa reducida de 500 euros

- Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

- Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

 

  • II.- Requisitos para poder disfrutar de los beneficios económicos en las cotizaciones sociales

Tarifa Plana de 100 euros:

Por parte de la empresa

Para beneficiarse de las reducciones previstas las empresas deberán cumplir los siguientes requisitos:

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. Si durante el período de aplicación de la reducción existiese una falta de ingreso, total o parcial, de las obligaciones en plazo reglamentario, se producirá la pérdida automática de la reducción a partir del mes en que se produzca el incumplimiento.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Tampoco podrán haberse extinguido contratos de trabajo por despidos colectivos realizados en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del contrato.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación. Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total cada doce meses. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave 22.2 ,LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16, Art. 23,LISOS, de conformidad con lo previsto en el Art. 46 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

Tarifa reducida de 500 euros

Por parte de la empresa

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo, bien por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido declarados judicialmente improcedentes, bien por despidos colectivos que hayan sido declarados no ajustados a Derecho, en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho al beneficio.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la bonificación o reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave del apdo. 2, Art. 22 , LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16,Art. 23 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

 

III.- ¿Cómo proceder si perdemos las bonificaciones a la contratación en la Seguridad Social?

Atendiendo a los requisitos establecidos para ambos incentivos a la contratación analizamos los incumplimientos más frecuentes, como son: un incumplimiento puntal por impago dentro de plazo de las cuotas establecidas; o permanente por incumplimiento del deber de incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total por error o desconocimiento.

Incumplimiento puntal

- En este caso ha de procederse cuanto antes a la solicitud de aplazamiento o realizar el pago adeudado mediante el procedimiento establecido al efecto (Art. 23 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y Art. 31-36 ,Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), con el fin de mantenerse al corriente de pago con las obligaciones de Seguridad Social y no perder futuras bonificaciones. Ese mes se cotizará por la cuota completa sin aplicar bonificación o reducción y se afrontarán los recargos correspondientes por incumplir plazos.

Incumplimiento permanente

Lamentablemente, y tras distintas campañas realizadas por la Seguridad Social al respecto, en aquellos casos en los que no se mantengan durante un periodo de 36 meses los niveles establecidos por la norma la bonificación quedará sin efecto  y se deberá proceder al reintegro de la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización que hubieran procedido en caso de no aplicarse la reducción/bonificación y las aportaciones ya realizadas desde la fecha de inicio de la aplicación de la reducción, en los porcentajes establecidos normativamente.

IV.- Devolución de cantidades en plazo sin recargos ni interés de demora

Para efectuar la devolución por incumplimiento ha de confeccionar, con su programa de nóminas, una liquidación complementaria por "reintegro de bonificaciones indebidas", indicando datos del trabajador, período de devolución (si el incumplimiento se produce desde la fecha de inicio hasta el mes 12, corresponderá reintegrar el 100 %; desde el mes 13 y hasta el mes 24 ....) y  cuantía a devolver (la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse aquella y las aportaciones ya realizadas). En esta liquidación "voluntaria" no será necesario consignar ningún tipo de recargo ni intereses de demora.

En caso de cesar de aplicar la bonificación y no devolver las cantidades, la TGSS se las reclamará de oficio (tiene un plazo de cuatro años), es en este momento cuando aparecerán recargos e intereses de demora.

 

IV.- Posibles reclamaciones por parte de las empresas. Comunicación de oficio por la TGSS o acta de liquidación de cuotas por la ITSS

La aplicación de los beneficios en la cotización establecidos para la exención de cotización a la Seguridad Social para favorecer la creación de empleo indefinido o reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida serán objeto de control y revisión por el Servicio Público de Empleo Estatal, por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las funciones que respectivamente tienen atribuidas, en este caso las empresas se encontrarán con:

- Resolución de la TGSS solicitando devolución de bonificación o reducción a la contratación indefinida. Frente a todos los actos administrativos de la TGSS pueden interponerse recurso de alzada.

- La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de las actas de liquidación, es uno de los instrumentos para la detección de las irregularidades sobre la aplicación de bonificaciones según el apdo. 1 b) del art. 34, LGSS. Estableciendo el apdo. 9, Art. 22, LISOS, tipifica como falta grave de las empresas «Obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos en relación con el importe de las cuotas sociales que corresponda, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado». El interesado dispone del plazo de 15 días hábiles a partir del día siguiente de a la fecha de notificación para presentar alegaciones frente a infracción.

V.- ¿Liquidar voluntariamente la pérdida de bonificaciones o esperar a la liquidación por parte de la Administración?

La respuesta a esta pregunta ya se ha evidenciado en apartados anteriores, siempre será más ventajoso para la empresa liquidar de forma voluntaria mediante liquidación complementaria por reintegro de bonificaciones indebidas. De esta forma no sufriremos un recargo (en la mayor parte de los casos del 20%) sobre la deuda ni nos devengarán intereses de demora.

 

VI.- Consultas

Devolución de cuotas por no cumplir mantenimiento de plantilla

Devolución de cantidades por bonificación de tarifa plana ante baja voluntaria del trabajador

Transformación en indefinido y bonificación por Tarifa Reducida

Mantenimiento del nivel de empleo para la tarifa plana de 100 euros a la contratación de trabajadores indefinidos

Despido y nueva contratación como indefinido por otra empresa del grupo. Posibilidad de acceder a la Tarifa reducida de 500€ para la contratación indefinida

La necesidad de que la cesión ilegal de trabajadores esté viva en el momento en el que la acción judicial se ejercite ha sido una constante en nuestra jurisprudencia al amparo del artículo 43.3 ET. El blog de esta semana intentará aclarar, en base a la reciente STS 31/05/2017, un supuesto aparentemente frecuente: “determinar en qué momento debe estar vigente la situación de cesión ilegal para poder efectuar la oportuna reclamación judicial en supuestos en los que se produce el despido del trabajador presuntamente sometido a tráfico ilegal”

optimized-qjzw.jpg

 

I.- Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

Como desarrollamos en nuestro tema "Aspectos procesales en la cesión ilegal de trabajadores", la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal adecuadamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (Art. 43 ,ET). En caso de reconocerse judicialmente la cesión ilegal del trabajador, se producirá la incorporación del mismo en la plantilla de la empresa cesionaria, con derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.

 

II.- Exigencia de que la cesión ilegal esté viva en el momento en que el trabajador reclama tráfico ilegal de mano de obra

Como he adelanto al principio, y refleja la sentencia analizada, la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el art. 43.2 ET, al establecer:

 

“2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”

 

III.- Si se despide al trabajador ¿Puede reclamar cesión ilegal?

Si, a las demandas por despido pueden acumularse las acciones que se refieran a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral, los tribunales han reconocido que resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido.

 

Por ello, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido (SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 entre muchas otras).


IV.- Entonces ¿Qué sucede cuando la cesión ilegal estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio?

Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera, la STS 31/05/2017 (R. 3599/2015), la sentencia analizada especifica:

  • a) la doctrina tradicional de la Sala, siguiendo el tenor del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.
  • b) matiza la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia.

 

V.- Conclusión

La fecha de presentación de la demanda fija el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la reclamación de cesión ilegal de mando de obra. Es decir -como es lógico bajo mi punto de vista-, a pesar de que tras la interposición de demanda se extinga la relación laboral (como ocurre en el caso planteado donde el el despido se produce de forma previa a la vista) sigue siendo posible la reclamación/declaración de fijeza establecida en el art 43 ET, ya que "no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas"

VI.- Formularios y temas de interés

Transcurso del plazo máximo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el INSS deberá proceder a:

  • Dar de alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual.
  • Dar de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente.
  • Iniciar expediente de incapacidad permanente.
  • Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)).

El blog de esta semana pretende dar respuesta a dudas sobre la situación en la que se encuentran trabajadores y empresa una vez se agota el periodo de incapacidad temporal dada las distintas posibilidades existentes y el frecuente caso en que la Resolución del INSS denegatoria de invalidez obliga a la reincorporación con efectos inmediatos al trabajo.

incapacidad-temporal-2-630x466.jpg

 

Incapacidad temporal. Concepto y duración

Según el art. 169, LGSS, tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal, las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365  días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

 

Del mismo modo, se considerarán en situación de IT, los trabajadores durante los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

 

A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal se computarán los períodos de recaída y de observación.

 

Agotamiento del plazo de 365 días (un año) de baja

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para:

- reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más,

- determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente,

- emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, establecen el procedimiento a seguir cuando un paciente que ha sido dado de alta por el INSS tras el transcurso de 365 días de IT no está de acuerdo con esta decisión. En este caso, el trabajador, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Agotamiento del plazo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica (365 días + 180 días más de prórroga)

Como se indica al inicio del blog, una vez alcanzados los 545 días desde el inicio de la baja (emisión del parte de baja), el derecho al subsidio por IT se extinguirá, surgiendo las siguientes posibilidades e implicaciones para empresa y trabajador

  • I.- Alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual. En este supuesto:

- el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo. Iniciándose, en caso de disconformidad, el plazo de cuatro días naturales, para reclamar frente a la resolución del INSS ante la inspección médica del servicio público de salud. Este organismo decidirá en el  plazo máximo de siete días naturales, si el trabajador está en condiciones de incorporarse a su puesto de trabajo o no.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos por lo que la reincorporación al puesto de trabajo sería obligatoria.

- la empresa ha de readmitir al trabajador teniendo en cuenta lo siguiente:

 

En caso de reclamación del alta médica, durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si el trabajador no se reincorpora, la empresa podrá considerarlo como un abandono del puesto de trabajo. Es decir, ante la falta de reincorporación tras alta de IT, la empresa esta legitimada para actuar del mismo modo que en caso de baja voluntaria en la empresa y el trabajador vería extinguida su relación laboral sin paro ni derecho a indemnización de ningún tipo.

  • II.- Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)). (apdo. 2, art. 174, LGSS)

Como ya se ha especificado, cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, pero sea previsible la curación o recuperación profesional que motivaron la prórroga ordinaria (180 días posteriores a los primeros 365 días) se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

 

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.

Durante esta situación de “demora de la calificación”, el contrato se suspende al amparo del art. 48.2, ET y por tanto no subsiste la obligación de cotizar, aunque el trabajador continuará seguirá la misma cuantía que como si continuase la incapacidad temporal.

  • III.- Iniciación de un expediente de incapacidad permanente.

Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, iniciándose por parte del INSS un expediente de incapacidad permanente, se examinará el estado del trabajador incapacitado a efectos de su calificación, en el plazo máximo de tres meses, para la determinación del grado de incapacidad permanente que corresponda (En caso de no apreciarse la “demora de calificación” tratada en el apdo. anterior).

-  el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente hasta la fecha de resolución

- La empresa no tendrá obligación de cotizar

 

El empleado se encontraría en un proceso de incapacidad permanente revisable donde la relación laboral se encuentra suspendida, con reserva del puesto de trabajo durante un periodo inferior a seis meses a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (de ser superior a 6 meses nos encontraríamos en le caso siguiente)

 

Conclusión

Ante el agotamiento del periodo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo en caso de alta (pudiendo en este caso reclamar), y, en aquellos casos en que sea previsible una mejoría o curación, si no se procede a efectuar la “demora de calificación”, procedería la declaración de incapacidad permanente -en el grado de corresponda- con revisión en un plazo siempre inferior a dos años- y expresa reserva del puesto de trabajo por que es previsible la revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo.

 

Ampliación de información

Duración y pago de la prestación por Incapacidad Temporal | Iberley

 

Formularios

Demanda de prestación por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (impugnación de alta médica) | Iberley

Demanda de impugnación contra el parte de alta médica (agotamiento del plazo 365 días por incapacidad temporal)

 

Escrito de reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social | Iberley

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (alta de oficio durante el periodo de carencia de la IT solicitando no reincorporación a puesto de trabajo habitual)

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (reclamación frene a alta durante el periodo de carencia de la IT tras reincorporación a puesto trabajo habitual).

 

 

Partiendo de la tendencia actual en las empresas de disponer de la imagen del trabajador en supuestos como los de vídeo llamadas donde los usuarios con mayor asiduidad demandan visualizar la imagen del teleoperador, el blog de esta semana analiza la reciente SAN 15/06/2017 (R. 137/2017) donde la Sala de lo Social ha declarado nula la práctica empresarial de incorporar la obligación de ceder su rostro a través de grabaciones de cámaras web u otros medios para llevar a cabo actividades propias del telemarketing.

compressed-6udx.jpg

 

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dado la razón a un grupo de trabajadores del sector de Contact Center que cedieron su imagen en aplicación de una cláusula tipo incluida en sus contratos, entendiendo que se trata  de «unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al inicio del contrato de una cláusula genérica al respecto «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria». En el conflicto colectivo promovido por sindicatos del sector la demanda planteada denuncia la utilización por parte de la empresa de una cláusula contractual donde se establece que «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

 

A pesar de considerarse, por parte de la AN, que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, sin ser suficiente un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, sino que deberá consignarse al destinar al trabajador a ese tipo de servicios, ya que este sería «el momento adecuado para la emisión del mismo».

 

Normativa aplicable

En los fundamentos de derecho de la Sentencia estudiada la AN repasa la normativa necesaria para el caso desde ambas perspectivas (trabajadores y empresa). En es caso:

  1. - el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. - los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.
  3. - será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.
  1. no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.
  • d) El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo Contact Center aplicable en su momento, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales.

La AN cita la  STS 21-09-2015 (R. 259/2014), donde, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, se sintetiza la doctrina al efecto :

  • a) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa - art. 38 CE - justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989 , de 19/Octubre ;... 186/1996 , de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) (SSTS 12/02/13 (R. 254/2011-; 08/03/11 (Rud 1826/2010 ); y SG 18/07/14 (R. 11/2013).
  • b) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin»
  • c) «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4) (EDJ 1993/9177); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril , FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7» (STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6)

 

En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra';... por otra parte,... también 'las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de 'feudalismo industrial' repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2)».

 

¿Qué se necesita para poder disponer de la imagen del trabajador/a?

Atendiendo a la sentencia, a pesar de que la captación de imágenes del trabajador/a resulten imprescindibles para el desarrollo de su actividad, se necesita para llevarla a cabo un consentimiento expreso de cada trabajador.  Es decir, «cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato».

Esto es así, como asevera la Sala de lo Social, «por cuanto el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el 'consentimiento' de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical».

 

Formulario de interés

Modelo de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen.

Partiendo de los múltiples casos que se me han presentado con dudas a la hora de realizar un despido disciplinario, la imposición de sanciones que puedan derivar en el mismo, sus causas y los derechos que asisten al trabajador en esta situación, el blog de esta semana pretende plasmar información a tener en cuenta para la extinción contractual mediante despido disciplinario.

compressed-2e58.jpg

  • I.- Nociones básicas sobre los motivos de despido disciplinario y los requisitos formales para su validez.
  • II.- "Facultades" o "potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales (Convenio colectivo y plazo).
  • III.- Control judicial de las facultades empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales. Calificación judicial como procedente, improcedente o nulo del despido y sus efectos. ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

  • IV.- Doctrina gradualista  y principio de proporcionalidad en los casos de despidos disciplinarios.
  • V.- Esquema del procedimiento laboral especial para la impugnación de despido disciplinario en el orden social.

 

I.- Nociones básicas sobre los motivos de despido disciplinario y los requisitos para su validez

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " (apdo. a) art. 5, ET), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " (apdo. c) art. 5, ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " (apdo. 1, art. 20, ET), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres".

 

En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " (apdo. 2, art. 20, ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " (apdo. 3, art. 20, ET).

 

Ante incumplimientos de los anteriores deberes laborales por parte del trabajador los motivos para un despido disciplinario y sus requisitos formales vienen establecidos en los artículos 54 y 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, reconociéndose a los convenios colectivos aplicables la obligación de completar y desarrollar los motivos del mismo o establecer otras exigencias formales por encima de las fijadas en el texto estatutario.

 

En su artículo 54, el ET enumera los incumplimientos contractuales que pueden motivar el despido disciplinario:

Por su parte el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, fija una serie de requisitos formales para que el despido disciplinario pueda ser considerado válido:

  • a) Notificación por escrito al trabajador.
  • b)  Que en la carta de despido figure los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
  • c) Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Pueden consultar formularios disponibles en Iberley de interés en la materia aquí

II.- Facultades o "potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales (Convenio colectivo y plazo)

Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " -(art. 58.1, ET)), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido " (Art. 60.2 ET, ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arts. 55.1, ET, 108.1 y 114.2 LJS) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber " (art. 58.3, ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base " en un incumplimiento grave y culpable del trabajador " (art. 54.1, ET).

 

 

III.- Control judicial de las facultades empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales. Calificación judicial como procedente, improcedente o nulo del despido y sus efectos. ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

Las facultades empresariales para sancionar o despedir disciplinariamente están sujetas al control judicial (" La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente " (art. 58.2 ET)) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada " el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta " (art. 108.1. LJS), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos "  (art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LJS y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LJS).

 

Las Salas de lo Social, han declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54, ET, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece»

 

Como especifica el propio ET, el despido podrá ser calificado judicialmente como procedente, improcedente o nulo.

 

Despido disciplinario procedente. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación.

Despido disciplinario improcedente. En caso contrario al anterior,  el despido se considerará improcedente cuando NO quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o cuando no se cumpla con los requisitos formales citados

Despido disciplinario nulo. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En este caso el art 55, Estatuto de los Trabajadores, matiza la nulidad en los casos de

  • trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
  • trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
  • de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

 

Según cada consideración judicial se establecen distintos efectos:

  • El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
  • Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
  • El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir

 

Consulte el caso práctico: " Indemnización por despido disciplinario" donde se analiza  ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

IV.- Doctrina gradualista  y principio de proporcionalidad en los casos de despidos disciplinarios

La doctrina gradualista de aplicación en caso de despidos disciplinarios, cuando menos, mientras no se trate de hechos relacionados con una transgresión de la buena fe contractual o con un grave abuso de confianza en las gestiones encomendadas, actúa, como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, ponderando la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario al obligar a los Juzgados de lo Social a valorar en cada caso:

 

"(...) las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace ".

 

En base a la citada doctrina gradualista,  el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del empresario, cualquiera que sea el ámbito en que se actúe, debe sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, ya que, como es natural, tratándose de una causa de despido disciplinario en la no existen supuestos idénticos, prácticamente no existe ningún tipo doctrina unificada sobre la controversia que se somete a la consideración de los Juzgados de lo Social.

 

V.- Procedimiento laboral especial para la impugnación de despido disciplinario en el orden social

El proceso sobre despido disciplinario, se encuentra regulado a lo largo de los Art. 103-113, LJS, pudiendo resumirse en el esquema disponible en el tema: "Proceso especial de trabajo por despido disciplinario en el orden social"

Siguiendo la STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016) en la que se considera procedente la sanción de empleo y sueldo impuesta a un trabajador que, tras conocer la decisión -en este caso errónea- de la empresa de no conceder un permiso por hospitalizacón de familiar, decide no ir a trabajar unilateralmente, el blog de esta semana trata un caso que sin duda se repite en múltiples ocasiones y que a lo largo del tiempo he tenido que explicar: el trabajador ha de acatar las órdenes del empresario sin perjuicio de su reclamación ulterior.

sanciones.jpg

 

El caso STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016)

En el caso de autos:

  • el trabajador comunica su intención de disfrutar de dos días de permiso por hospitalización de su hermana. Comunicación que se realizada un viernes para no acudir al trabajo sábado y domingo.
  • la respuesta empresarial  fue que los dos días de permiso debía disfrutarlos el mismo día de ingreso hospitalario del pariente y el siguiente (es decir, viernes y sábado), y no el sábado y domingo.
  • el trabajador no acudió el domingo, generando el subsiguiente perjuicio a la empresa que hubo de sustituirle.
  • La empresa lo sanciona  con siete días de suspensión de suspensión de empleo y sueldo por ausencia injustificda.
  • El TSJ confirma la sanción recordando que el trabajador ha de acatar las órdenes del empresario sin perjuicio de su reclamación ulterior, no pudiendo erigirse en definidor de sus obligaciones, siendo la sanción impuesta proporcionada al incumplimiento cometido.

 

¿Qué dice el Estatuto de los Trabajadores?

El Estatuto de los Trabajadores establece:

  • la indisciplina o desobediencia en el trabajo como causa legitimadora del despido disciplinario (Art. 54.2 b), ET).
  • la obligación a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.  En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. (Art. 20.1 y 2, ET).
  • como deberes básicos del trabajador: Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. (Art. 5, c), ET)

 

¿El trabajador puede desatender unilateralmente la orden empresarial?

El trabajador no puede unilateralmente decidir acerca de la idoneidad o no de la instrucción u orden emitida por su empresario. El incumplimiento por parte del trabajador dará lugar a la imposición de la sanción disciplinaria  pudiendo, en aquellos casos en los que exista una desobediencia grave, trascendente, culpable e injustificada llegar a justificar un despido disciplinario.

 

Cumplir con la orden empresarial y luego impugnar

De lo tratado hasta el momento se evidencia que el trabajador ha de acatar la orden empresarial - por entenderla legítima dentro del poder de dirección- y posteriormente impugnarla en vía judicial. Los plazos y procedimientos para la solicitud de tutela judicial varía en función de la orden.

 

En el caso tratado como ejmp. STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016), ante la falta de concesión del permiso en las fechas solicitadas el trabajador ha de acudir a trabajar y luego reclamar la interpretación judicial del artículo en el que el permiso se concede por días naturales o hábiles.

¿Cuándo una desobediencia es sancionable con el despido?

En este punto he de clarificar que una simple "desobediencia" , que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato (STSJ Extremadura 20/01/2006 (R.  665/2005))

 

La desobediencia sancionable con el despido requiere que la orden dada esté dentro del círculo de atribuciones del empresario, y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra una causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador puede serle impuestas (STSJ Asturias 26/05/2006 (R. 816/2006)).

 

¿En qué casos no es necesario cumplir con las órdenes empresariales?

Como hemos dicho, la Jurisprudencia ha reiterado el criterio contrario al «ius resistentiae» en favor del trabajador, razonando que existe una presunción de legitimidad de la orden empresarial; el trabajador viene obligado a obedecer; puede más tarde reclamar contra la orden empresarial que estime ilegítima. En tal sentido diversas sentencias, han puesto de manifiesto que el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, la órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón a la facultad de dirección, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos; ya que admitir lo contrario sería legalizar la autodeterminación del propio derecho.

 

Paulatinamente los Órganos judiciales han venido admitiendo excepciones en la regla general, fijándose supuestos en los que el trabajador no puede ser sancionado por no cumplir las órdenes empresariales (STSJ Cataluña 19/09/2007 (R. 3907/2006)):

  • cuando las órdenes empresariales atenten contra la dignidad del trabajador;
  • con la existencia de órdenes empresariales referidas a aspectos de la vida privada del trabajador;
  • cuando la orden empresarial sea manifiestamente ilegal, es decir más allá de lo razonable;
  • cuando concurran circunstancias de peligrosidad o análogas.

 

 

Ampliar información en: