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En la entrada del blog de esta semana abordaremos un supuesto en el que se puede encontrar cualquier empresa en la que se ha aplicado la Tarifa plana de 100 euros ( 25/02/2014 - 31/03/2015) o la Tarifa reducida de 500 euros a la contratación indefinida (01/03/2015 – 31/08/2016) como es la falta de mantenimiento del nivel de empleo total o indefinido alcanzado con el nuevo contrato, ya que, a pesar de su falta de vigencia en la actualidad, su aplicación se ha extendido hasta marzo de 2017 en el primer caso y agosto de 2018 en el segundo, encontrándose sujetas a verificación cada doce meses desde la contratación por la TGSS.

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  • I.- Normativa

Tarifa Plana de 100 euros:

- Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida.

- Real Decreto-ley 17/2014, de 26 de diciembre, de medidas de sostenibilidad financiera de las comunidades autónomas y entidades locales y otras de carácter económico.

Tarifa reducida de 500 euros

- Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

- Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social.

 

  • II.- Requisitos para poder disfrutar de los beneficios económicos en las cotizaciones sociales

Tarifa Plana de 100 euros:

Por parte de la empresa

Para beneficiarse de las reducciones previstas las empresas deberán cumplir los siguientes requisitos:

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social, tanto en la fecha de efectos del alta de los trabajadores como durante la aplicación de la aportación empresarial reducida. Si durante el período de aplicación de la reducción existiese una falta de ingreso, total o parcial, de las obligaciones en plazo reglamentario, se producirá la pérdida automática de la reducción a partir del mes en que se produzca el incumplimiento.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido unos u otros declarados judicialmente como improcedentes en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción. Tampoco podrán haberse extinguido contratos de trabajo por despidos colectivos realizados en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho a la reducción.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa. Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores que hayan prestado servicios en la empresa en los treinta días anteriores a la celebración del contrato.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación. Se examinará el mantenimiento del nivel de empleo indefinido y del nivel de empleo total cada doce meses. Para ello, se utilizarán el promedio de trabajadores indefinidos y el promedio de trabajadores totales del mes en que proceda examinar el cumplimiento de este requisito. A efectos de examinar el nivel de empleo y su mantenimiento en la empresa, no se tendrán en cuenta las extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas o por despidos disciplinarios que no hayan sido declarados improcedentes.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave 22.2 ,LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16, Art. 23,LISOS, de conformidad con lo previsto en el Art. 46 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

Tarifa reducida de 500 euros

Por parte de la empresa

  • a) Hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social.
  • b) No haber extinguido contratos de trabajo, bien por causas objetivas o por despidos disciplinarios que hayan sido declarados judicialmente improcedentes, bien por despidos colectivos que hayan sido declarados no ajustados a Derecho, en los seis meses anteriores a la celebración de los contratos que dan derecho al beneficio.
  • c) Celebrar contratos indefinidos que supongan un incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total de la empresa.
  • d) Mantener durante un periodo de 36 meses, a contar desde la fecha de efectos del contrato indefinido con aplicación de la bonificación o reducción, tanto el nivel de empleo indefinido como el nivel de empleo total alcanzado, al menos, con dicha contratación.
  • e) No haber sido excluidas del acceso a los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo por la comisión de la infracción grave del apdo. 2, Art. 22 , LISOS o las infracciones muy graves de los Art. 16,Art. 23 ,LISOS.

Por parte del trabajador

No se especifican.

 

III.- ¿Cómo proceder si perdemos las bonificaciones a la contratación en la Seguridad Social?

Atendiendo a los requisitos establecidos para ambos incentivos a la contratación analizamos los incumplimientos más frecuentes, como son: un incumplimiento puntal por impago dentro de plazo de las cuotas establecidas; o permanente por incumplimiento del deber de incremento tanto del nivel de empleo indefinido como del nivel de empleo total por error o desconocimiento.

Incumplimiento puntal

- En este caso ha de procederse cuanto antes a la solicitud de aplazamiento o realizar el pago adeudado mediante el procedimiento establecido al efecto (Art. 23 ,Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y Art. 31-36 ,Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio), con el fin de mantenerse al corriente de pago con las obligaciones de Seguridad Social y no perder futuras bonificaciones. Ese mes se cotizará por la cuota completa sin aplicar bonificación o reducción y se afrontarán los recargos correspondientes por incumplir plazos.

Incumplimiento permanente

Lamentablemente, y tras distintas campañas realizadas por la Seguridad Social al respecto, en aquellos casos en los que no se mantengan durante un periodo de 36 meses los niveles establecidos por la norma la bonificación quedará sin efecto  y se deberá proceder al reintegro de la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización que hubieran procedido en caso de no aplicarse la reducción/bonificación y las aportaciones ya realizadas desde la fecha de inicio de la aplicación de la reducción, en los porcentajes establecidos normativamente.

IV.- Devolución de cantidades en plazo sin recargos ni interés de demora

Para efectuar la devolución por incumplimiento ha de confeccionar, con su programa de nóminas, una liquidación complementaria por "reintegro de bonificaciones indebidas", indicando datos del trabajador, período de devolución (si el incumplimiento se produce desde la fecha de inicio hasta el mes 12, corresponderá reintegrar el 100 %; desde el mes 13 y hasta el mes 24 ....) y  cuantía a devolver (la diferencia entre los importes correspondientes a las aportaciones empresariales a la cotización por contingencias comunes que hubieran procedido en caso de no aplicarse aquella y las aportaciones ya realizadas). En esta liquidación "voluntaria" no será necesario consignar ningún tipo de recargo ni intereses de demora.

En caso de cesar de aplicar la bonificación y no devolver las cantidades, la TGSS se las reclamará de oficio (tiene un plazo de cuatro años), es en este momento cuando aparecerán recargos e intereses de demora.

 

IV.- Posibles reclamaciones por parte de las empresas. Comunicación de oficio por la TGSS o acta de liquidación de cuotas por la ITSS

La aplicación de los beneficios en la cotización establecidos para la exención de cotización a la Seguridad Social para favorecer la creación de empleo indefinido o reducción de las cotizaciones empresariales por contingencias comunes a la Seguridad Social por contratación indefinida serán objeto de control y revisión por el Servicio Público de Empleo Estatal, por la Tesorería General de la Seguridad Social y por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en el ejercicio de las funciones que respectivamente tienen atribuidas, en este caso las empresas se encontrarán con:

- Resolución de la TGSS solicitando devolución de bonificación o reducción a la contratación indefinida. Frente a todos los actos administrativos de la TGSS pueden interponerse recurso de alzada.

- La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a través de las actas de liquidación, es uno de los instrumentos para la detección de las irregularidades sobre la aplicación de bonificaciones según el apdo. 1 b) del art. 34, LGSS. Estableciendo el apdo. 9, Art. 22, LISOS, tipifica como falta grave de las empresas «Obtener o disfrutar indebidamente cualquier tipo de reducciones, bonificaciones o incentivos en relación con el importe de las cuotas sociales que corresponda, entendiendo producida una infracción por cada trabajador afectado». El interesado dispone del plazo de 15 días hábiles a partir del día siguiente de a la fecha de notificación para presentar alegaciones frente a infracción.

V.- ¿Liquidar voluntariamente la pérdida de bonificaciones o esperar a la liquidación por parte de la Administración?

La respuesta a esta pregunta ya se ha evidenciado en apartados anteriores, siempre será más ventajoso para la empresa liquidar de forma voluntaria mediante liquidación complementaria por reintegro de bonificaciones indebidas. De esta forma no sufriremos un recargo (en la mayor parte de los casos del 20%) sobre la deuda ni nos devengarán intereses de demora.

 

VI.- Consultas

Devolución de cuotas por no cumplir mantenimiento de plantilla

Devolución de cantidades por bonificación de tarifa plana ante baja voluntaria del trabajador

Transformación en indefinido y bonificación por Tarifa Reducida

Mantenimiento del nivel de empleo para la tarifa plana de 100 euros a la contratación de trabajadores indefinidos

Despido y nueva contratación como indefinido por otra empresa del grupo. Posibilidad de acceder a la Tarifa reducida de 500€ para la contratación indefinida

La necesidad de que la cesión ilegal de trabajadores esté viva en el momento en el que la acción judicial se ejercite ha sido una constante en nuestra jurisprudencia al amparo del artículo 43.3 ET. El blog de esta semana intentará aclarar, en base a la reciente STS 31/05/2017, un supuesto aparentemente frecuente: “determinar en qué momento debe estar vigente la situación de cesión ilegal para poder efectuar la oportuna reclamación judicial en supuestos en los que se produce el despido del trabajador presuntamente sometido a tráfico ilegal”

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I.- Consecuencias de la cesión ilegal de trabajadores

Como desarrollamos en nuestro tema "Aspectos procesales en la cesión ilegal de trabajadores", la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal adecuadamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (Art. 43 ,ET). En caso de reconocerse judicialmente la cesión ilegal del trabajador, se producirá la incorporación del mismo en la plantilla de la empresa cesionaria, con derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente.

 

II.- Exigencia de que la cesión ilegal esté viva en el momento en que el trabajador reclama tráfico ilegal de mano de obra

Como he adelanto al principio, y refleja la sentencia analizada, la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el art. 43.2 ET, al establecer:

 

“2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”

 

III.- Si se despide al trabajador ¿Puede reclamar cesión ilegal?

Si, a las demandas por despido pueden acumularse las acciones que se refieran a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral, los tribunales han reconocido que resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido.

 

Por ello, cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, el trabajador puede alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido (SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 entre muchas otras).


IV.- Entonces ¿Qué sucede cuando la cesión ilegal estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio?

Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera, la STS 31/05/2017 (R. 3599/2015), la sentencia analizada especifica:

  • a) la doctrina tradicional de la Sala, siguiendo el tenor del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.
  • b) matiza la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia.

 

V.- Conclusión

La fecha de presentación de la demanda fija el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la reclamación de cesión ilegal de mando de obra. Es decir -como es lógico bajo mi punto de vista-, a pesar de que tras la interposición de demanda se extinga la relación laboral (como ocurre en el caso planteado donde el el despido se produce de forma previa a la vista) sigue siendo posible la reclamación/declaración de fijeza establecida en el art 43 ET, ya que "no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas"

VI.- Formularios y temas de interés

Transcurso del plazo máximo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el INSS deberá proceder a:

  • Dar de alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual.
  • Dar de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente.
  • Iniciar expediente de incapacidad permanente.
  • Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)).

El blog de esta semana pretende dar respuesta a dudas sobre la situación en la que se encuentran trabajadores y empresa una vez se agota el periodo de incapacidad temporal dada las distintas posibilidades existentes y el frecuente caso en que la Resolución del INSS denegatoria de invalidez obliga a la reincorporación con efectos inmediatos al trabajo.

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Incapacidad temporal. Concepto y duración

Según el art. 169, LGSS, tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal, las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de 365  días, prorrogables por otros 180 días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

 

Del mismo modo, se considerarán en situación de IT, los trabajadores durante los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

 

A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal se computarán los períodos de recaída y de observación.

 

Agotamiento del plazo de 365 días (un año) de baja

Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para:

- reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más,

- determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente,

- emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre y el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, establecen el procedimiento a seguir cuando un paciente que ha sido dado de alta por el INSS tras el transcurso de 365 días de IT no está de acuerdo con esta decisión. En este caso, el trabajador, frente a la resolución recaída podrá el interesado, en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud, la cual, si discrepara del criterio de la entidad gestora, tendrá la facultad de proponer, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de la decisión de aquélla, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Agotamiento del plazo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica (365 días + 180 días más de prórroga)

Como se indica al inicio del blog, una vez alcanzados los 545 días desde el inicio de la baja (emisión del parte de baja), el derecho al subsidio por IT se extinguirá, surgiendo las siguientes posibilidades e implicaciones para empresa y trabajador

  • I.- Alta el trabajador por curación o mejoría que le permita realizar su trabajo habitual. En este supuesto:

- el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo. Iniciándose, en caso de disconformidad, el plazo de cuatro días naturales, para reclamar frente a la resolución del INSS ante la inspección médica del servicio público de salud. Este organismo decidirá en el  plazo máximo de siete días naturales, si el trabajador está en condiciones de incorporarse a su puesto de trabajo o no.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos por lo que la reincorporación al puesto de trabajo sería obligatoria.

- la empresa ha de readmitir al trabajador teniendo en cuenta lo siguiente:

 

En caso de reclamación del alta médica, durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si el trabajador no se reincorpora, la empresa podrá considerarlo como un abandono del puesto de trabajo. Es decir, ante la falta de reincorporación tras alta de IT, la empresa esta legitimada para actuar del mismo modo que en caso de baja voluntaria en la empresa y el trabajador vería extinguida su relación laboral sin paro ni derecho a indemnización de ningún tipo.

  • II.- Demorar (de manera excepcional) la calificación de la incapacidad permanente durante seis meses más (sin que en ningún caso se puedan rebasar los 730 días naturales sumados los de incapacidad temporal (365) y los de prolongación de sus efectos (180 días)). (apdo. 2, art. 174, LGSS)

Como ya se ha especificado, cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, pero sea previsible la curación o recuperación profesional que motivaron la prórroga ordinaria (180 días posteriores a los primeros 365 días) se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.

 

No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.

Durante esta situación de “demora de la calificación”, el contrato se suspende al amparo del art. 48.2, ET y por tanto no subsiste la obligación de cotizar, aunque el trabajador continuará seguirá la misma cuantía que como si continuase la incapacidad temporal.

  • III.- Iniciación de un expediente de incapacidad permanente.

Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales, iniciándose por parte del INSS un expediente de incapacidad permanente, se examinará el estado del trabajador incapacitado a efectos de su calificación, en el plazo máximo de tres meses, para la determinación del grado de incapacidad permanente que corresponda (En caso de no apreciarse la “demora de calificación” tratada en el apdo. anterior).

-  el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal hasta que se califique la incapacidad permanente hasta la fecha de resolución

- La empresa no tendrá obligación de cotizar

 

El empleado se encontraría en un proceso de incapacidad permanente revisable donde la relación laboral se encuentra suspendida, con reserva del puesto de trabajo durante un periodo inferior a seis meses a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (de ser superior a 6 meses nos encontraríamos en le caso siguiente)

 

Conclusión

Ante el agotamiento del periodo de 545 días naturales (18 meses) desde la baja médica, el trabajador ha de reincorporarse a su puesto de trabajo en caso de alta (pudiendo en este caso reclamar), y, en aquellos casos en que sea previsible una mejoría o curación, si no se procede a efectuar la “demora de calificación”, procedería la declaración de incapacidad permanente -en el grado de corresponda- con revisión en un plazo siempre inferior a dos años- y expresa reserva del puesto de trabajo por que es previsible la revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo.

 

Ampliación de información

Duración y pago de la prestación por Incapacidad Temporal | Iberley

 

Formularios

Demanda de prestación por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo (impugnación de alta médica) | Iberley

Demanda de impugnación contra el parte de alta médica (agotamiento del plazo 365 días por incapacidad temporal)

 

Escrito de reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social | Iberley

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (alta de oficio durante el periodo de carencia de la IT solicitando no reincorporación a puesto de trabajo habitual)

Demanda de impugnación de alta medica contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (reclamación frene a alta durante el periodo de carencia de la IT tras reincorporación a puesto trabajo habitual).

 

 

Partiendo de la tendencia actual en las empresas de disponer de la imagen del trabajador en supuestos como los de vídeo llamadas donde los usuarios con mayor asiduidad demandan visualizar la imagen del teleoperador, el blog de esta semana analiza la reciente SAN 15/06/2017 (R. 137/2017) donde la Sala de lo Social ha declarado nula la práctica empresarial de incorporar la obligación de ceder su rostro a través de grabaciones de cámaras web u otros medios para llevar a cabo actividades propias del telemarketing.

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La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dado la razón a un grupo de trabajadores del sector de Contact Center que cedieron su imagen en aplicación de una cláusula tipo incluida en sus contratos, entendiendo que se trata  de «unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al inicio del contrato de una cláusula genérica al respecto «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria». En el conflicto colectivo promovido por sindicatos del sector la demanda planteada denuncia la utilización por parte de la empresa de una cláusula contractual donde se establece que «El trabajador consiente expresamente, conforme a la LO 1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

 

A pesar de considerarse, por parte de la AN, que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, sin ser suficiente un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, sino que deberá consignarse al destinar al trabajador a ese tipo de servicios, ya que este sería «el momento adecuado para la emisión del mismo».

 

Normativa aplicable

En los fundamentos de derecho de la Sentencia estudiada la AN repasa la normativa necesaria para el caso desde ambas perspectivas (trabajadores y empresa). En es caso:

  1. - el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. - los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.
  3. - será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.
  1. no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
  2. cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.
  • d) El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo Contact Center aplicable en su momento, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

Relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales.

La AN cita la  STS 21-09-2015 (R. 259/2014), donde, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, se sintetiza la doctrina al efecto :

  • a) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa - art. 38 CE - justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989 , de 19/Octubre ;... 186/1996 , de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) (SSTS 12/02/13 (R. 254/2011-; 08/03/11 (Rud 1826/2010 ); y SG 18/07/14 (R. 11/2013).
  • b) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin»
  • c) «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4) (EDJ 1993/9177); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril , FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7» (STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6)

 

En síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra';... por otra parte,... también 'las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de 'feudalismo industrial' repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2)».

 

¿Qué se necesita para poder disponer de la imagen del trabajador/a?

Atendiendo a la sentencia, a pesar de que la captación de imágenes del trabajador/a resulten imprescindibles para el desarrollo de su actividad, se necesita para llevarla a cabo un consentimiento expreso de cada trabajador.  Es decir, «cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato».

Esto es así, como asevera la Sala de lo Social, «por cuanto el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el 'consentimiento' de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical».

 

Formulario de interés

Modelo de consentimiento expreso del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen.

Partiendo de los múltiples casos que se me han presentado con dudas a la hora de realizar un despido disciplinario, la imposición de sanciones que puedan derivar en el mismo, sus causas y los derechos que asisten al trabajador en esta situación, el blog de esta semana pretende plasmar información a tener en cuenta para la extinción contractual mediante despido disciplinario.

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  • I.- Nociones básicas sobre los motivos de despido disciplinario y los requisitos formales para su validez.
  • II.- "Facultades" o "potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales (Convenio colectivo y plazo).
  • III.- Control judicial de las facultades empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales. Calificación judicial como procedente, improcedente o nulo del despido y sus efectos. ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

  • IV.- Doctrina gradualista  y principio de proporcionalidad en los casos de despidos disciplinarios.
  • V.- Esquema del procedimiento laboral especial para la impugnación de despido disciplinario en el orden social.

 

I.- Nociones básicas sobre los motivos de despido disciplinario y los requisitos para su validez

En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia " (apdo. a) art. 5, ET), como " las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas " (apdo. c) art. 5, ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue " (apdo. 1, art. 20, ET), debiendo "al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres".

 

En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe " (apdo. 2, art. 20, ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder " adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... " (apdo. 3, art. 20, ET).

 

Ante incumplimientos de los anteriores deberes laborales por parte del trabajador los motivos para un despido disciplinario y sus requisitos formales vienen establecidos en los artículos 54 y 55 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, reconociéndose a los convenios colectivos aplicables la obligación de completar y desarrollar los motivos del mismo o establecer otras exigencias formales por encima de las fijadas en el texto estatutario.

 

En su artículo 54, el ET enumera los incumplimientos contractuales que pueden motivar el despido disciplinario:

Por su parte el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, fija una serie de requisitos formales para que el despido disciplinario pueda ser considerado válido:

  • a) Notificación por escrito al trabajador.
  • b)  Que en la carta de despido figure los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
  • c) Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Pueden consultar formularios disponibles en Iberley de interés en la materia aquí

II.- Facultades o "potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales (Convenio colectivo y plazo)

Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o " potestades " empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ("Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable " -(art. 58.1, ET)), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos (" las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido " (Art. 60.2 ET, ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arts. 55.1, ET, 108.1 y 114.2 LJS) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales (" reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber " (art. 58.3, ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base " en un incumplimiento grave y culpable del trabajador " (art. 54.1, ET).

 

 

III.- Control judicial de las facultades empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales. Calificación judicial como procedente, improcedente o nulo del despido y sus efectos. ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

Las facultades empresariales para sancionar o despedir disciplinariamente están sujetas al control judicial (" La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente " (art. 58.2 ET)) , que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada " el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta " (art. 108.1. LJS), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente (" El ejercicio de la acción contra el despido ... caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos "  (art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LJS y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LJS).

 

Las Salas de lo Social, han declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54, ET, no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es grave y culpable se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece»

 

Como especifica el propio ET, el despido podrá ser calificado judicialmente como procedente, improcedente o nulo.

 

Despido disciplinario procedente. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación.

Despido disciplinario improcedente. En caso contrario al anterior,  el despido se considerará improcedente cuando NO quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, o cuando no se cumpla con los requisitos formales citados

Despido disciplinario nulo. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. En este caso el art 55, Estatuto de los Trabajadores, matiza la nulidad en los casos de

  • trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.
  • trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.
  • de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

 

Según cada consideración judicial se establecen distintos efectos:

  • El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
  • Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
  • El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir

 

Consulte el caso práctico: " Indemnización por despido disciplinario" donde se analiza  ¿Qué pasaría y cuánto costaría a la empresa el despido disciplinario del trabajador si se declarase improcedente por el Juzgado de lo Social?.

IV.- Doctrina gradualista  y principio de proporcionalidad en los casos de despidos disciplinarios

La doctrina gradualista de aplicación en caso de despidos disciplinarios, cuando menos, mientras no se trate de hechos relacionados con una transgresión de la buena fe contractual o con un grave abuso de confianza en las gestiones encomendadas, actúa, como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, ponderando la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario al obligar a los Juzgados de lo Social a valorar en cada caso:

 

"(...) las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace ".

 

En base a la citada doctrina gradualista,  el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte del empresario, cualquiera que sea el ámbito en que se actúe, debe sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, ya que, como es natural, tratándose de una causa de despido disciplinario en la no existen supuestos idénticos, prácticamente no existe ningún tipo doctrina unificada sobre la controversia que se somete a la consideración de los Juzgados de lo Social.

 

V.- Procedimiento laboral especial para la impugnación de despido disciplinario en el orden social

El proceso sobre despido disciplinario, se encuentra regulado a lo largo de los Art. 103-113, LJS, pudiendo resumirse en el esquema disponible en el tema: "Proceso especial de trabajo por despido disciplinario en el orden social"

Siguiendo la STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016) en la que se considera procedente la sanción de empleo y sueldo impuesta a un trabajador que, tras conocer la decisión -en este caso errónea- de la empresa de no conceder un permiso por hospitalizacón de familiar, decide no ir a trabajar unilateralmente, el blog de esta semana trata un caso que sin duda se repite en múltiples ocasiones y que a lo largo del tiempo he tenido que explicar: el trabajador ha de acatar las órdenes del empresario sin perjuicio de su reclamación ulterior.

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El caso STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016)

En el caso de autos:

  • el trabajador comunica su intención de disfrutar de dos días de permiso por hospitalización de su hermana. Comunicación que se realizada un viernes para no acudir al trabajo sábado y domingo.
  • la respuesta empresarial  fue que los dos días de permiso debía disfrutarlos el mismo día de ingreso hospitalario del pariente y el siguiente (es decir, viernes y sábado), y no el sábado y domingo.
  • el trabajador no acudió el domingo, generando el subsiguiente perjuicio a la empresa que hubo de sustituirle.
  • La empresa lo sanciona  con siete días de suspensión de suspensión de empleo y sueldo por ausencia injustificda.
  • El TSJ confirma la sanción recordando que el trabajador ha de acatar las órdenes del empresario sin perjuicio de su reclamación ulterior, no pudiendo erigirse en definidor de sus obligaciones, siendo la sanción impuesta proporcionada al incumplimiento cometido.

 

¿Qué dice el Estatuto de los Trabajadores?

El Estatuto de los Trabajadores establece:

  • la indisciplina o desobediencia en el trabajo como causa legitimadora del despido disciplinario (Art. 54.2 b), ET).
  • la obligación a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue.  En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. (Art. 20.1 y 2, ET).
  • como deberes básicos del trabajador: Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. (Art. 5, c), ET)

 

¿El trabajador puede desatender unilateralmente la orden empresarial?

El trabajador no puede unilateralmente decidir acerca de la idoneidad o no de la instrucción u orden emitida por su empresario. El incumplimiento por parte del trabajador dará lugar a la imposición de la sanción disciplinaria  pudiendo, en aquellos casos en los que exista una desobediencia grave, trascendente, culpable e injustificada llegar a justificar un despido disciplinario.

 

Cumplir con la orden empresarial y luego impugnar

De lo tratado hasta el momento se evidencia que el trabajador ha de acatar la orden empresarial - por entenderla legítima dentro del poder de dirección- y posteriormente impugnarla en vía judicial. Los plazos y procedimientos para la solicitud de tutela judicial varía en función de la orden.

 

En el caso tratado como ejmp. STSJ Pais Vasco (R. 1974/2016), ante la falta de concesión del permiso en las fechas solicitadas el trabajador ha de acudir a trabajar y luego reclamar la interpretación judicial del artículo en el que el permiso se concede por días naturales o hábiles.

¿Cuándo una desobediencia es sancionable con el despido?

En este punto he de clarificar que una simple "desobediencia" , que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, no puede ser sancionada con la extinción del contrato (STSJ Extremadura 20/01/2006 (R.  665/2005))

 

La desobediencia sancionable con el despido requiere que la orden dada esté dentro del círculo de atribuciones del empresario, y que el incumplimiento de la misma sea grave, culpable, trascendente o notoriamente relevante e injustificado, pues si encierra una causa de justificación ha de merecer un trato más suave y benigno que el de la imposición de la sanción más grave de las que al trabajador puede serle impuestas (STSJ Asturias 26/05/2006 (R. 816/2006)).

 

¿En qué casos no es necesario cumplir con las órdenes empresariales?

Como hemos dicho, la Jurisprudencia ha reiterado el criterio contrario al «ius resistentiae» en favor del trabajador, razonando que existe una presunción de legitimidad de la orden empresarial; el trabajador viene obligado a obedecer; puede más tarde reclamar contra la orden empresarial que estime ilegítima. En tal sentido diversas sentencias, han puesto de manifiesto que el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, la órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón a la facultad de dirección, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos; ya que admitir lo contrario sería legalizar la autodeterminación del propio derecho.

 

Paulatinamente los Órganos judiciales han venido admitiendo excepciones en la regla general, fijándose supuestos en los que el trabajador no puede ser sancionado por no cumplir las órdenes empresariales (STSJ Cataluña 19/09/2007 (R. 3907/2006)):

  • cuando las órdenes empresariales atenten contra la dignidad del trabajador;
  • con la existencia de órdenes empresariales referidas a aspectos de la vida privada del trabajador;
  • cuando la orden empresarial sea manifiestamente ilegal, es decir más allá de lo razonable;
  • cuando concurran circunstancias de peligrosidad o análogas.

 

 

Ampliar información en:

La entrega de la copia a la RLT de cada carta de despido individual realizado en el marco de un despido colectivo no es necesaria.  Entre la numerosa jurisprudencia en la que defectos formales suponen la nulidad de un despido me han llamado la atención las SSTS 16/03/2016 (Rud. 832/2015) , 16/11/2016 (Rud. 739/2015), 17/11/2016 (Rud 1238/2015), 29/11/2016 (Rud 813/2015) y 20/12/2016 (R. 964/2015)  en la que se establece que dentro de un despido colectivo NO es necesario entregar copia de la carta de notificación del despido individual a la representación legal de los trabajadores.

 

Esta entrada en el blog aborda el análisis de la necesidad de entregar (o no) copia de la carta de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, a la representación legal de los trabajadores cuando, tales despidos, se efectúen en el marco de la ejecución de un previo procedimiento de despido colectivo.

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¿Qué dice la norma?

 

El art. 53, ET para los casos de extinción del contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en el artículo 52, apartado c) ET, establece:

"1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento."

 

Por su parte el apdo. 4, art. 51, ET, establece:

 

“4. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.”

 

¿Cuál es la duda que se plantea en relación a la necesidad de entrega de copia de la carta de despido individual a la representación legal de los trabajadores?

 

Como he adelantado de un tiempo aquí han proliferado los litigios en relación al cumplimiento de la obligación de los requisitos formales en caso de despido. La norma, parece clara en relación a los despidos objetivos, pero en relación a los despidos colectivos en su tenor literal se establece «comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley» (artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores).

 

La copia de la carta de despido individual a la representación de los trabajadores sólo procede en supuestos de despido objetivo.

 

El TS ha puesto fin a cualquier duda: La necesidad de comunicación del despido individual a los representantes de los trabajadores no afecta al despido colectivo.

 

Para el Alto Tribunal, con independencia de los requisitos formales exigidos en cada caso, la norma circunscribe la exigencia al «supuesto contemplado en el artículo 52.c)», y que esta norma se refiere a «las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo». Citando la argumentación de la STS 08/03/16 [rcud 832/15 ] «[La copia del escrito de preaviso (que en realidad alude a la carta de despido) debe entregarse a los representantes de los trabajadores en el supuesto del despido objetivo (artículo 52.c), que es diverso del examinado en el caso, prototípico despido colectivo»

 

Conclusión

La doctrina ha sido clara, la copia a los representantes de los trabajadores, por expreso mandato legal, solo procede entregarla en los supuestos del artículo 52.c) ET y no en los de despido colectivo. No obstante, bajo mi punto de vista resulta razonable que los representantes legales de los trabajadores posean una información exacta de las extinciones contractuales que nacen de un despido colectivo [De hecho, es usual que tras alcanzar un pacto para extinciones colectivas se establezca una Comisión de Seguimiento].

 

A pesar de este razonamiento , en los casos enjuiciados se trataba de depurar las exigencias formales del despido colectivo en relación con el acto de individualización y ha de darse por bueno, como ha hecho el TS, entender que existen determinados matices cuando se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo.

En el blog de esta semana analizo la reciente STSJ País Vasco de 06/06/2017 -se adjunta- en la que se condena a una ETT al abono de las diferencias salariales reclamadas además de una indemnización por fin de contrato conforme al módulo de 20 días de salario por año de servicio (en lugar de 12) en aplicación del criterio contenido en la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras).

La singularidad de este fallo del TSJ radica en la ampliación de la indemnización de 12 a 20 días -en base a lo señalado por la famosa sentencia del TJUE - a una situación que no se contemplaba hasta el momento, como es la extinción (indemnización) de un contrato de puesta a disposición mediante Empresa de Trabajo temporal.

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Antecedentes

La Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-596/14, de 14/09/2016,  concedió a los trabajadores con contrato de interinidad la indemnización al finalizar su contrato por causas objetivas prevista en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores fijos. A raíz de su publicación, se ha generado gran polémica acerca de su posible aplicación en la extinción de otras modalidades contractuales [con la pertinente elevación de la indemnización ante extinción de un contrato temporal de 12 días a la de 20 por despido objetivo] o en el sector «privado». (Consultar: "Dudas y aclaraciones sobre la indemnización por contratos temporales tras la STSJUE de 14 de septiembre de 2016").

 

El caso

Se plantea recurso de suplicación por parte de la ETT demandada, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que ha estimado la demanda del trabajador condenando a la mercantil al abono de las diferencias salariales reclamadas además de una indemnización por fin de contrato conforme al módulo de 20 días de salario por año de servicio en aplicación del criterio contenido en nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 (R. 1872/2016), basada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras).

 

A la luz del planteamiento del recurso el TSJ debe pronunciarse sobre la posible ampliación de una indemnización de 20 días por año trabajado (art. 53.1.b), Estatuto de los Trabajadores) en caso de extinción de un contrato de puesta a disposición entre empresa usuaria y ETT, en lugar de la que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio como establece el vigente apdo. 2. art. 11, de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

 

STSJ País Vaco 06/06/2017  (R. 909/2017)

Ampliando de forma sustancial el fallo del TJUE -hay que recordar que en la sentencia de Luxemburgo no se establece absolutamente nada en relación con las indemnizaciones de un contrato de puesta a disposición o las empresas de trabajo temporal-, el TSJ reconoce al trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en base a la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal.

 

Ampliación de la indemnización en caso de contrato de puesta a disposición al amparo de la Directiva 2008/104/CE.

La Sala sustenta su decisión de ampliar la indemnización a 20 días en el Capítulo II de la Directiva 2008/104/CE, y en concreto en su art. 5 donde se sienta el principio de igualdad de trato, de forma que si a los trabajadores temporales -de acuerdo con la interpretación que se viene realizando desde la STSJPV de 18 de octubre de 2016 (R.1872/2016) y la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras)-, les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, también al trabajador contratado temporalmente por la ETT le corresponde igual indemnización cuando se pone fin a su contrato.

 

En base a la igualdad de trato,  no se considera que concurra una causa que justifique el trato desigual en el aspecto  analizado entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal (igualdad de trato entre trabajadores temporales y los indefinidos), aplicando esta premisa a los trabajadores de la ETT cuyas condiciones de trabajo han de ser iguales a las que ostentan los trabajadores contratados directamente por la empresa usuaria, de manera que la condición de trabajadores temporales cedidos no puede operar como factor que justifique la inferior indemnización.

 

Todo lo expuesto determina la confirmación de la sentencia recurrida.

 

Conclusión

Bajo mi punto de vista se trata de una ampliación, que a pesar de tener cierta conexión mediante la interpretación que se realiza de la Directiva 2008/104/CE, se realiza ampliando en gran medida lo establecido en la STSJUE 14/09/2016, por lo que antes de plantear elevar las indemnizaciones para la extinción de un contrato de puesta a disposición, de 12 a 20 días, será necesario ver como evoluciona el caso “De Diego Porras” (pendiente de aclaración de sentencia por parte del TSJUE) o la ratificación de este criterio por otras Salas de los Social, incluida la del Tribunal Supremo.

 

Voto particular

La Sentencia analizada contiene un voto particular queque realiza el Iltmo. Sr. Magistrado D. Pablo Sesma De Luis, donde discrepa sobre la aplicación para la resolución del recurso de la sentencia de 14 de Septiembre de 2016 (C-596/14 ) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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El Art. 38, Estatuto de los Trabajadores y la Directiva 2003/88/CE, junto con la regularización específica del convenio colectivo aplicable, establecen respecto a las vacaciones anuales los siguientes puntos de interés:

 

1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en Convenio Colectivo o contrato individual. No pudiendo, en ningún caso, ser inferiores a 30 días naturales.

 

2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los Convenios Colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

 

3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

 

4. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente (mediante procedimiento sumario y preferente) fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible. El procedimiento para la fijación individual o plural de la fecha de disfrute de las vacaciones se regirá, según el art. 125, LJS.

 

5. Será calificado como procedente el despido de una trabajador que decida unilateralmente el período de vacaciones sin que este figurase en el cuadro empresarial y pese a la oposición de la empresa que le requiere para que se reincorpore al trabajo, todo ello sin acudir a la vía judicial (STSJ Galicia 23/01/2002 (R. 6158/2001)).

 

6. Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa al que se refiere el párrafo anterior coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del artículo 48, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

 

7. Existe conservación del derecho a disfrutar de vacaciones cuando éstas coinciden en todo o en parte con un período de incapacidad temporal por enfermedad común siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado (Art. 38 ,ET).

 

8. Durante el periodo de vacaciones, el trabajador ha de mantener su retribución habitual, lo que supone incluir en la mensualidad los pagos que se perciban con regularidad el resto del año (STS 16/11/2015 (R. 353/2014), STS 16/06/2016 (R. 146/2015), STSJUE 22/05/2014 (C-539/12)). En algunos supuestos los convenios incluyen los conceptos que deben incluirse en la retribución durante las vacaciones.

 

10. El caso de extinción de la relación laboral sin disfrute de vacaciones han de incluirse en el finiquito y requieren la liquidación y cotización complementaria en el mes de la extinción del contrato (apdo. 1, Art. 147, LGSS y Art. 28, Orden ESS/106/2017, de 9 de febrero).

 

11. En caso de ERE de reducción de jornada sí se generarán vacaciones durante ese periodo. No obstante, el sueldo a abonar durante las vacaciones se verá reducido en proporción a la reducción de jornada que se haya aplicado (STSJUE 8/11/2012 (C-229/11, C-230/11)).

 

12. Los trabajadores con jornadas de trabajo inferiores a las de tiempo completo tendrán derecho a los mismos días de vacaciones que éstos (30 días naturales).

 

13. A los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios transnacional se les aplicarán las condiciones de trabajo previstas por la legislación española relativas a vacaciones anuales, salvo que los desplazamientos no excedan de ocho días y sean efectuados por empresas que no sean de trabajo temporal.

 

14. En el caso de una subcontratación de obras o servicios, la empresa principal ha de responder ante un impago de la empresa contratista de las vacaciones no disfrutadas a los trabajadores durante el año siguiente a la finalización del contrato (STS 23/12/2004 (4525/2003) y STS 1/02/2006 (R.  3306/2004)).

 

15. Es posible la notificación de la extinción del contrato de trabajo durante el período vacacional siempre que se realice por escrito y se comunique informando sobre los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos el despido.

 

16. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber

 

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¿y la empresa?

 

  • ¿Qué tipo de contrato es el más adecuado para sustituir al personal que se encuentra en periodo de vacaciones, uno eventual por circunstancias de la producción o uno de interinidad?

Existía disparidad de criterios ya que unas sentencias optaban por recurrir al contrato de interinidad, mientras que otras daban por bueno el contrato eventual. La STS 12/06/2012, Rec. 3375/2011,  zanjó la custión estableciendo que el contrato adecuado es el eventual por circunstancias de la producción, siempre y cuando el uso de este contrato no se vea limitado por el convenio colectivo de aplicación y que en el propio contrato se consigne adecuadamente la causa que lo motivan, haciendo mención expresa a que existe una acumulación de tareas durante la época vacacional y que esto sea cierto. Si no se pudiera probar una acumulación de tareas cabría plantearse celebrar un contrato indefinido o fijo-discontinuo si se cumplen los requisitos, pero en ningún caso se podrá celebrar un contrato de interinidad, ya que el tiempo que los trabajadores están de vacaciones no conlleva una suspensión de su contrato de trabajo. (Puenden consultar: "Modalidad contractual adecuada para la sustitución de trabajadores por vacaciones. Acumulación de tareas")

 

  • ¿Puede modificar unilateralmente el método de elección de vacaciones de los trabajadores?

Como ha aclarado la reciente Sentencia SOCIAL Nº 538/2017, TSJ Andalucia, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 227/2017, 22-03-2017 | Iberley   la elección de las fechas de las vacaciones por los trabajadores es una condición más beneficiosa cuando resulte constante, mantenida y reiterada en el tiempo, que la empresa no puede alterar unilateralmente dentro del ejercicio de sus facultades organizativas y directivas (Consultar: "La elección del periodo vacacional de los trabajadores no puede modificarse unilateralmente").

 

  • ¿Puede un trabajador de vacaciones prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones?

Como se trata en el práctico "Prestar servicios para otra empresa por cuenta ajena o propia durante las vacaciones", el apdo. 1, Art. 38 ,Estatuto de los Trabajadores, establece la imposibilidad de prestar servicios para el mismo empresario que retribuye el periodo de vacaciones. Pero nada establece sobre la prestación de servicios para otro empresario.

La jurisprudencia y la doctrina prohibían la prestación de servicios durante el periodo de disfrute de vacaciones, considerándose causa de despido disciplinario. No obstante, la sentencia del Tribunal Constitucional, nº 192/2003, de 27/10/2003 (Rec. Recurso de amparo 4492-2001) originó un cambio interpretativo al establecer el derecho a favor del trabajador de prestar servicios para otra empresa, durante su periodo de vacaciones.

 

  • ¿Puede el empresario solicitar al trabajador su reincorporación inmediata durante el periodo vacaciones?

Si un empresario quisiera que su empleado se reincorporara a su puesto de forma inmediata durante las vacaciones, no tendría ningún derecho reconocido al respecto. Es decir, el empresario podría llamar, pero el trabajador no tiene por qué acudir a la llamada ya que no existe ninguna ley al respecto ni la jurisprudencia señala inequívocamente en dicha dirección. No obstante, en la aplicación práctica la jurisprudencia reconoce al empresario, dentro del poder de dirección, la  presunción en la legitimidad de sus órdenes, por lo que "teóricamente", el trabajador debería cumplir la orden de reincorporación y posteriormente impugnarla judicialmente.

 

 

Una recomendación que ahorrará problemas. Las vacaciones siempre por escrito

Para ambas partes es recomendable que de forma previa al inicio del periodo vacacional se entregue una copia sellada de la autorización de los días de vacaciones. Aquí os dejo un formulario para la solicitud de vacaciones, que sellado y validado por la empresa cumpliría con esta función y una comunicación empresarial de periodo de vacaciones:

 

En la reciente STS 21/06/2017 (R. 3883/2015), se analiza el momento en el que un abogado que cesa en su actividad por jubilación puede extinguir los contratos de trabajo abonado un mes de indemnización en función del  art. 49.1.g) ET.

 

El análisis de esta sentencia resulta interesante para el blog se esta semana, no sólo porque el art. 49.1.g) ET en ningún momento señala algún plazo para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial por jubilación del empresario, sino también por la existencia - reconocida por la  jurisprudencia y doctrina jurisprudencial- de un “plazo razonable” para adoptar esta decisión, que en el caso de jubilación por la  Mutualidad de la Abogacía puede suponer dudas para los profesionales.

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Hechos y circunstancias

Por sentencia de 19/03/2014 (autos 927/13), el J/S nº 23 de los de Madrid se desestima la demanda interpuesta por dos abogadas que prestaban servicios para el demandado -y también Abogado -, rechazando la pretensión de que las mismas habían sido objeto de despido improcedente cuando en 31/05/13 se les comunica su cese por habérse reconocido al titular del despacho para el que prestaban servicios por cuenta ajena la condición de jubilado por la Mutualidad General de Previsión Social de la Abogacía y como consecuencia de ello cesaba en sus actividades profesionales y cerraba el despacho, poniendo a su disposición la indemnización prevista en el art. 49.1.g) ET.

En trámite de Suplicación, la STSJ Madrid 19/12/2014 (R. 748/2014) revocó el pronunciamiento de instancia, declarando que el cese de las accionantes constituía despido improcedente por la superación de un “plazo razonable” para la extinción de la empresa, razonando:

  • a) el Abogado titular del despacho se le reconoce una prestación de Jubilación del Sistema de Previsión Social del Plan Universal con fecha 17 de febrero de 2010;
  • b) que, igualmente con  fecha 17 de febrero de 2010, se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital parcial, y posteriormente (1 de julio de 2013) se le abonó la expresada prestación en la modalidad de pago de capital de jubilación, pasando a partir de esta última fecha a la situación de baja en el Sistema de Previsión Social Profesional del Plan Universal por devengo de pensión
  • c) que no cabía percibir el «capital parcial por jubilación sin haber cesado en el trabajo» y que en consecuencia ha de partirse del presupuesto de que el Sr. Modesto «accedió a la jubilación» en Febrero/2010,
  • d) que «el plazo de que disponía para extinguir la relación laboral que mantenía con las recurrentes no podía ser indefinido, sino que tenía que haberse realizado en un plazo prudencial, y no lo es el que dejó pasar entre febrero de 2010 y mayo de 2013; y, por lo tanto, «tal circunstancia sería causa de despido».
  • Es decir, el TSJ Madrid considera que la jubilación se había producido en  febrero de 2010 y no en mayo de 2013 por lo que no procede el abono de un mes de salario, al contrario, se trata de un despido improcedente.

 

Plazo  razonable para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial. Cada caso requiere análisis individual.

Citando la STS 20/10/2016 (R. 978/2015), el TS recuerda que el art. 49.1. g) ET no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un «plazo razonable» para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial. Plazo al que la doctrina unificada -para supuestos de Jubilación, con criterio extensible para la incapacidad- señala que su finalidad «es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso» ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 -rcud 1106/00 -), porque la «razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial» ( STS 14/02/01 -rcud 978/00 -).

 

Razonabilidad del plazo que  ha de apreciarse en función de las concretas circunstancias de cada caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación.

 

STS 21/06/2017 (R. 3883/2015) ¿En qué momento la jubilación por la Mutualidad de la Abogacía permite la extinción del contrato por jubilación de empresario?

Para la Sala IV, el momento en el que ha entenderse producida la causa extintiva de los contratos, con abono de un mes salarial de indemnización, no es el rescate parcial del fondo acumulado en la mutualidad de la abogacía al cumplir los 65 años, ni siquiera la posterior baja en la misma, sino cuando se cursa la baja en la actividad ante hacienda y en el colegio de abogados como ejerciente, y se inicia la liquidación del despacho.

 

La licitud de la posibilidad liquidatoria en base al  art. 49.1.g) ET exigen, en todo caso, un plazo razonable.

 

 

 

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El blog de esta semana intenta explicar el conflicto existente entre normas laborables y administrativas a raíz de las limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público establecidas en los PGE 2017 en relación con el concepto de “remunicipalización de servicios”.

 

 

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I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios? Incertidumbre jurídica sobre la aplicabilidad del art. 44, ET, en relación a las STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010)

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

IV.- Conflico entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

VI.- Comentario

 

I.- ¿Qué es la remunicipalización de servicios?

La remunicipalización de servicios ha de ser entendida como la recuperación, para la gestión directa por parte del ayuntamiento, de un servicio público que por una u otra razón se decidió sacar en su día a licitación para su gestión por parte de una empresa concesionaria. Al amparo del artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de las Bases del Régimen Local, se establece que los servicios públicos cuya competencia sea local, han de ser gestionados de la forma sostenible y eficiente, independientemente de si se opta por Gestión directa: (a) Gestión por la propia Entidad Local; b) Organismo autónomo local; c) Entidad pública empresarial local; d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública) o indirecta (mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos).

 

II.- ¿Cómo han de afrontar las administraciones desde un punto de vista laboral las remunicipalizaciones de servicios?. Incertidumbre jurídica sobre la

aplicabilidad del art. 44, ET, sobre la Administración en relación a la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/0 y STS 11/07/2011 (R. 2861/2010).

Cualquier Administración o Ente local puede “rescatar” un servicio de la Administración privada y llevarlo a cabo con su propio personal. No obstante, cuando el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, implicará la subrogación del nuevo empresario  en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior (art. 44, ET). En este caso, para la Adminitración el personal laboral subrogado, tendría la consideración de indefinidos no fijos, lo que venía mostrado gran problemática en la práctica.

 

Sobre lo anterior, la STSJUE  de 20 de Enero de 2011 Nº C-463/09, en base a la Directiva 2001/23/CE del Consejo, y la STS 11/07/2011 (R. 2861/2010), interpretaron en su momento que la subrogación del art. 44, ET, no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento decide poner fin al contrato y realizar por sí mismo los trabajos contratando para ello nuevo personal. En este último caso el TS especifica que:

  1. No resulta de aplicación al Ayuntamiento la previsión establecida por Convenio colectivo sectorial por no encontrarse en su ámbito de aplicación.
  2. No se produce una transmisión de medios materiales ni el Ayuntamiento asume una parte de la plantilla de la contrata.
  3. La subrogación resultaría contraria a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público en las AA.PP.

 

Estos pronunciamientos judiciales han supuesto el germen para la actual reglamentación establecida en los PGE 2017, a pesar de que de la posterior STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), se desprende que el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE abarca todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa, que por este motivo asume las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales

 

III.- Situación actual. Limitaciones a la incorporación de personal laboral al sector público en la  LPGE 2017.

La LPGE 2017 establece medidas de obligado análisis en relación a los procedimientos de subrogación del personal. En la DA 26ª, se establece que ninguna administración pública podrá considerar como empleados públicos (art. 8, LEBEP) ni podrán incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público a trabajadores:

  • a) de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Pública (artículo 2.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos.
  • b) que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundacionales que vayan a integrarse en una Administración Pública.

Especificando en última intancia que “Al personal referido en los apartados anteriores le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

 

¿Qué implica esta disposición Adicional? Pues que los empleados de una concesionaria no puedan reincorporarse como trabajadores públicos en caso de remunicipalización por parte de los Ayuntamientos de servicios externalizados.

¿Qué venía sucediendo en los procesos de remunicipación? Como ya he adelantado, hasta el momento, lo más común en los procesos de remunicipalización es que los trabajadores pasen a la Administración en primer lugar bajo la figura de “indefinidos no fijos” y, tras los pertinentes procedimientos de ingreso, de forma definitiva.

 

Es decir, a la vista de lo establecido en los PGE 2017, las comunidades autónomas y las entidades locales que quieran recuperar la gestión de los servicios públicos actualmente privatizados mediante contratos públicos, tendrán serias dificultades para recuperar su gestión, ya que figuras como “indefinido no fijo” no parace posible, y, en aquellos supuestos en los que, excepcionalmente, en cumplimiento de una sentencia judicial, o previa tramitación de un procedimiento que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, (cuando no se trata de  incorporaciones a sociedades mercantiles públicas),  las incorporaciones del personal referido que se produzcan se contabilizarán como personal de nuevo ingreso del cómputo de la tasa de reposición de efectivos.

 

IV.- Conflicto entre normas laborables y administrativas para la remunicipalización de servicios

¿Se ha generado un conflicto entre normas administrativas y laborales? A mi juicio sí. Con la nueva regulación, cuando la administración quieran prestar y gestionar directamente sus servicios públicos, tendrán que sacar a oposición o concurso-oposición todas las plazas necesarias para prestar los servicios que anteriormente se prestaban a través de las empresas privadas, lo que choca frontalmente con los derechos laborales en materia de subcontratación:

  • En la mayoría de los pliegos de condiciones administrativas existen clausulas de subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria, por lo que el trabajador no ve peligrar su puesto de trabajo ante un cambio de empresario.
  • Siguiendo lo establecido en el art. 44 del Estatuto de los trabajadores y por derivación de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, se establece la obligación de la empresa cesionaria de mantener los derechos y obligaciones laborales de la empresa cedente.
  • STSJUE 6 de Abril de 2017 (C-336/15). Interpretando el art. 3 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001. El TSJUE establece la obligatoriedad de la inclusión la antigüedad adquirida por el trabajador en la empresa cedente a efectos del cálculo del período de preaviso a que tiene derecho en caso de que la empresa cesionaria proceda a su despido. Resultan de aplicación las condiciones más beneficiosas a los trabajadores establecidas en un convenio ya no aplicable por deber regularse las relaciones laborales de los trabajadores subrogados por el convenio de la empresa cesionaria.
  • STSJUE 27 de Abril de 2017 (C-680/15 y C-681/15). Interpretando el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, se establece que, en caso de transmisión del centro de actividad, el mantenimiento de los derechos y obligaciones que para el cedente se derivan de un contrato de trabajo se extiende a la cláusula, pactada por el cedente y el trabajador en virtud del principio de autonomía de la voluntad, con arreglo a la cual su relación laboral está regulada no sólo por el convenio colectivo en vigor en la fecha de la transmisión, sino también por convenios posteriores a dicha transmisión que lo completan, modifican o sustituyen, cuando el Derecho nacional prevé, en favor del cesionario, posibilidades de adaptación tanto de común acuerdo como unilaterales.
  • STSJUE 26 de Noviembre de 2015 (C-509/14), ha de entenderse comprendida en el ámbito de aplicación de el art. 3 de la reiterada Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, una situación en la que una empresa pública, titular de una actividad económica de manipulación de unidades de transporte intermodal, confía mediante un contrato de gestión de servicios públicos la explotación de esa actividad a otra empresa, poniendo a disposición de ésta las infraestructuras y el equipamiento necesarios de los que es propietaria, y posteriormente decide poner fin a dicho contrato sin asumir al personal de esta última empresa porque en lo sucesivo va a explotar esa actividad ella misma con su propio personal.
  • Tanto la actual Ley de Contratos del Sector Público, como el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, incorporan regulación de interés en relación con la sucesión en la persona del contratista, cesión de contratos, subcontratación, etc

 

V.- Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral.

Los PGE 2017, recogen igualmente la exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral (DA34), extendiendo el análisis del blog a ese punto, otros supuestos como la subcontratación pueden plantear cierta problemática ya que se estiende a los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental la responsabilidad en el cumplimiento de la  normativa analizada, y en especial sobre las  irregularidades en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo.

En este punto los PGE 2017, matizan, como parece lógico, que los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

 

VI.- Comentario

A pesar del importante componente político que se encuentra tras la remunicipalización de servicios públicos, bajo mi punto de vista una regularización resultaba necesaria dado que el resultado final detrás de estos procesos es la adjudicación de una condición de “fijo no indefinido” de muchos trabajadores que podría entenderse como llegar a “funcionario” (o personal laboral) sin pasar por procedimientos de igualdad, mérito y capacidad.  Matizada la necesidad de regulación si entiendo mejorable el proceso por el que se ha implantado (incorporación al ordenamiento legislativo mediante disposiciones adicionales en la LPGE 2017) y su falta de claridad ya que, como es previsible, se avecinan reclamaciones en relación al posible tratamiento de los trabajadores afectados por el proceso, que, a pesar de las medidas, se limitarán a dos opciones: Integración como personal de la propia Administración Pública con la condición de “indefino no fijo”; o considerar la  situación como una causa objetiva de extinción de sus contratos de trabajo que posibilite un despido colectivo o despido objetivo.

El factor de sostenibilidad es un mecanismo de ajuste automático de ciertos parámetros de las pensiones, como son: la edad de jubilación, los años de cotización necesarios o el importe inicial de la pensión,  vinculándolos a la esperanza de vida de la población.

 

La LGSS establece que los parámetros del cálculo del sistema de jubilación se revisarán en función de la esperanza de vida a los 67 años que tenga la población en el 2.027. Este factor de sostenibilidad únicamente se aplicará a las pensiones que se causen a partir del 1 de enero de 2019 pasando a ser clave para la reducción de las pensiones del futuro.

 

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En la actualidad el texto normativo regulador de la pensión de jubilación establece el incremento paulatino de la edad de jubilación y de los años de cotización hasta el año 2.027, de la siguiente forma:

 

 

¿Qué pasara con las jubilaciones a partir del año 2027?

Con la derogación expresa del capítulo I, las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera y cuarta y la disposición final quinta de la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del factor de sostenibilidad y del índice de revalorización del sistema de pensiones de la Seguridad Social, desde el 02/01/2015, el art. 211, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, implantó el denominado “FACTOR DE SOSTENIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN”, que supone, a partir de 2.027 y cada cinco años, que los parámetros fundamentales para el cálculo de la pensión se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año en que se efectúe la revisión y la esperanza de vida tras esa edad. Es decir, la pensión subirá o bajará en función de la media de esperanza de vida de los mayores de 67 años en cada momento.

 

¿Qué pensiones se verán afectadas por las posibles fluctuaciones de las pensiones de jubilación?

El factor de sostenibilidad regulado en el artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, únicamente se aplicará a las pensiones de jubilación del sistema de la Seguridad Social que se causen a partir del 1 de enero de 2019.

 

Elementos para el cálculo del factor de sostenibilidad

Para el cálculo del factor de sostenibilidad se tendrán en cuenta los siguientes elementos:

  • a) Las tablas de mortalidad de la población pensionista de jubilación del sistema de la Seguridad Social elaboradas por la propia Administración de la Seguridad Social.
  • b) La edad de sesenta y siete años como edad de referencia.

A los que se aplicarán las fórmulas matemáticas establecidas en el citado artículo 211 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social

 

¿Cómo se calcula?

Con la integración de este parámetro, recalco, se pretende que el aumento de la esperanza de vida afecte al cálculo de la pensión. La formula para el cálculo del factor de sostenibilidad es multiplicar el factor de sostenibilidad del año anterior (para su implantación en 2019 el de 2018 será tomado como uno), multiplicado por la esperanza de vida a los 67 años. Esta se calcula como la raíz quinta de la esperanza de vida en 2012 dividido entre la esperanza de vida en 2017. Los cálculos se aplicarán siempre en quinquenios.

 

En este momento es difícil ponderar como  los índices de paro y la complicada entrada en el mercado de trabajo de los jóvenes afectará a las base reguladora de la pensión pero la reducción de la pensión de jubilación del futuro parece asegurada según nuestra esperanza de vida se incremente

 

Información a los pensionistas sobre el efecto del factor de sostenibilidad en el cálculo de la misma.

La normativa establece que el factor de sostenibilidad se aplicará con absoluta transparencia, publicándose el seguimiento sistemático de la esperanza de vida. De igual manera, y con ocasión del reconocimiento de su pensión inicial, se informará a los pensionistas sobre el efecto del factor de sostenibilidad en el cálculo de la misma.

 

¿Podrán bajar las pensiones?

Me aventuro a decir que no. Los límites mínimos y máximos de las subidas de las pensiones se fijan todos los años y es improbable (salvo catástrofe entiendo) que se llegue a bajar de un año a otro una pensión de jubilación.

 

¿Cómo se aplica el factor de sostenibilidad en el resto de Europa?

La revista "Seguridad Social Activa" resuelve esta pregunta, aportando datos de todo tipo en relación a la aplicación de  factor de sostenibilidad en otros países:

  • En Italia, ajustes cada tres años a partir de 2013 a partir de la edad de jubilación actual de 65 años.

  • En Grecia, a partir de 2021 se ajustarán de forma automática las edades mínima y ordinaria de jubilación (65 años) a los cambios en la esperanza de vida.

  • En Dinamarca quedará fijada en 67 años en 2022 y luego se vincula a la evolución de la esperanza de vida a los 60 años tomando como base la del año 2020 y con un desfase de 5 años.

  • En Países Bajos está previsto aumentar la edad de jubilación hasta 67 años en 2025 y luego vincularla a la esperanza de vida aunque la propuesta concreta está pendiente.

Dentro de las novedades en materia de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, el reciente Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, en desarrollo de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, regula el cheque formación, como alternativa a subvenciones o contratación para la financiación de las acciones formativas dirigidas a desempleados.

Dado que la implantación del cheque formación será progresiva y la nueva normativa da el pistoletazo de salida para que las Comunidades Autónomas lo pongan en marcha, el blog de esta semana pretende responder preguntas como:

  • I.- ¿Qué es el cheque formación?. Aspectos no aclarados
  • II.- ¿Qué requisitos y condiciones deberán cumplir los trabajadores desempleados para su disfrute?
  • III.- ¿Qué regulación normativa existe en la materia?
  • IV.- Funcionamiento de los cheques
  • V.- ¿En qué situación esta la medida actualmente?. Críticas surgidas
  • VI.- Ventajas y defectos de los cheques de formación

 

 

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I.- ¿Qué es el cheque formación?. Aspectos no aclarados

La definición es sencilla, un cheque de formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores desempleados que podrá utilizarse para abonar los costes de la formación que el parado desee llevar a cabo. Es decir, la administración autonómica concederá un cheque para formación posibilitando al trabajador participar en una actividad formativa [con un coste preestablecido], sin que en ningún caso suponga una aportación dineraria directa al trabajador (se abona a la empresa que realiza la acción formativa al término de la misma). A partir de ahí, en este momento solo surgen dudas:

  • podrán beneficiarse todos los trabajadores, o sólo colectivos como autónomos, Pymes, personas no cualificadas, desempleados, jóvenes, etc.?? Inicialmente la medida se ha establecido sólo para desempleados. La norma establece: " Los servicios públicos de empleo competentes procederán a la detección previa de las necesidades formativas de los trabajadores desempleados a partir de su perfil, elaborado conforme a lo previsto en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo". No obstante parece posible la futura incorporación a esta medida de autónomos o trabajadores ocupados

  • qué contenidos formativos podrán financiarse mediante el cheque?  La norma establece: " La Administración Pública competente programará una oferta formativa amplia y suficiente para cubrir las necesidades formativas individuales detectadas, una vez puestas en relación con los requerimientos de formación y empleo del sistema productivo."

  • qué centros podrán impartir la formación?  La norma establece: " La Administración Pública competente seleccionará las entidades de formación interesadas en adherirse al sistema del cheque formación. Estas entidades deberán figurar acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro y no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa. A estos efectos, no se considerará subcontratación la contratación del personal docente. Por contratación de personal docente se entiende exclusivamente la contratación de personas físicas."

 

II.- ¿Qué requisitos y condiciones deberán cumplir los trabajadores desempleados para su disfrute?

Para el disfrute por los trabajadores desempleados del cheque formación deberán cumplirse los requisitos y condiciones establecidos en el art. 26, Real Decreto 694/2017, de 3 de julio:

  • a) Los trabajadores desempleados recibirán del respectivo servicio público de empleo un cheque formación que les acredite para realizar, conforme a su itinerario personalizado de inserción, alguna de las acciones formativas incluidas en la programación señalada en la letra d) de este apartado.

 

  • b) El cheque formación posibilitará al trabajador participar en una actividad formativa con un coste preestablecido, sin que en ningún caso suponga una aportación dineraria directa al trabajador.

 

  • c) Los servicios públicos de empleo competentes procederán a la detección previa de las necesidades formativas de los trabajadores desempleados a partir de su perfil, elaborado conforme a lo previsto en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo.

 

  • d) La Administración Pública competente programará una oferta formativa amplia y suficiente para cubrir las necesidades formativas individuales detectadas, una vez puestas en relación con los requerimientos de formación y empleo del sistema productivo. Asimismo, la Administración Pública competente seleccionará las entidades de formación interesadas en adherirse al sistema del cheque formación. Estas entidades deberán figurar acreditadas y/o inscritas en el correspondiente registro y no podrán subcontratar con terceros la ejecución de la actividad formativa. A estos efectos, no se considerará subcontratación la contratación del personal docente. Por contratación de personal docente se entiende exclusivamente la contratación de personas físicas. En todo caso, la citada Administración desarrollará un sistema de información y seguimiento específico de la actividad formativa del trabajador, que permita la conexión on-line de las entidades de formación seleccionadas con el servicio público de empleo competente.

 

  • e) El trabajador desempleado elegirá, entre las entidades de formación seleccionadas por la Administración Pública competente, aquella en la que desee realizar la correspondiente acción formativa.

 

  • f) Una vez finalizada y justificada la realización de la acción formativa, la Administración Pública competente abonará a la entidad de formación la cantidad correspondiente al cheque formación. Por otra parte, la Administración Pública competente podrá establecer un sistema de anticipos con los porcentajes establecidos para las subvenciones en el artículo 6.8 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre.

 

III.- ¿Qué regulación normativa existe en la materia?

 

Art. 26.- Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral. Establece los requisitos y condiciones de acceso al cheque.

Art. 6.- Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral. Se recoge la posibilidad de que las administraciones públicas, en sus respectivos ámbitos competenciales, puedan articular un «cheque formación» para trabajadores desempleados con el objeto de proporcionarles la formación que necesitan. Se trata de una herramienta novedosa que permitirá la libertad de elección entre las entidades adheridas a los dispositivos específicos que se desarrollen para su seguimiento.

D.F. 3ª.- Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Se establece la intención del Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, de evaluar la conveniencia de crear un cheque formación destinado a financiar el derecho individual a la formación de los trabajadores.

Art. 40.- Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo. Se faculta a las Administraciones competentes, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, a decidir la implantación progresiva de un cheque formación para trabajadores desempleados delimitando los sectores en los que se aplicará.

 

IV.- Funcionamiento de los cheques

Siempre teniendo en cuenta las características que establezca cada Comunidad Autónoma, el funcionamiento se prevé sencillo, el trabajador desempleado solicita un cheque de formación en las oficinas de atención al desempleado de su CC.AA y obtiene un vale. Este puede ser utilizado en cualquier entidad que ofrezca formación y cumpla los requisitos establecidos por la administración para ello. Una vez finalizada y justificada la realización de la acción formativa, la Administración Pública competente abonará a la entidad de formación la cantidad correspondiente al cheque formación.

 

V.- ¿En qué situación esta la medida actualmente? Críticas surgidas

La nueva norma publicada, que estaba pendiente desde 2015 principalmente por la oposición socialista y de los sindicatos, faculta a las comunidades autónomas, previa consulta a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas, para poner en marcha en el ámbito de actuación de sus competencias el cheque formación, dando cuenta de lo actuado a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales.

 

Lo anterior se ha establecido mediante Real Decreto recibiendo críticas de patronal y sindicatos ya que "ni siquiera han comenzado los trabajos de la mesa del diálogo social", para los interlocutores sociales se ha producido "una ruptura unilateral de la negociación por parte del Gobierno en materia de formación". No obstante esto, en corto espacio de tiempo, veremos sin duda la puesta en marcha por las CC.AA de convocatorias de ayudas para acciones formativas orientadas a la implantación del "cheque de formación" y dirigidas mayoritariamente a jóvenes dentro del Programa de Garantía Juvenil, según las tendencias actuales.

 

VI.- Ventajas y defectos de los cheques de formación

Bajo mi punto de vista la mayor ventaja será que el parado puede optar al curso que considere apropiado para su futura colocación dentro de la oferta formativa, partiendo de la idea de que nadie mejor que él sabrá que curso o formación le favorecerá según su perfil laboral. En contraposición con esto está la posibilidad que se le abre al desempleado de asistir a cursos que, a pesar de resultarle atractivos, no sean apropiados para su colocación.

 

Dentro de los aspectos negativos también me parece significativo destacar la posibilidad de fraude, tanto por parte de las instituciones formadoras como en la asistencia o aprovechamiento de los mismos por parte del desempleado.

Según el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017, la duración del contrato o nombramiento del personal temporal no podría ser superior a tres años, sin que pudieran encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior. Este punto no se ha llegado a plasmar en la definitiva Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.

El blog de esta semana pretende aclarar este punto que sin duda estaba llamado a ser uno de los primeros pasos tras el conocido pronunciamiento de la Justicia Europea en relación con la situación de los funcionarios interinos en nuestro país y el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo elevando de 12 a 20 días la indemnización por despido de los indefinidos no fijos en la Administración Pública.

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Como tratamos en su momento en la noticia “El Proyecto de los Presupuestos Generales del Estado para 2017 prevé limitar los nuevos contratos temporales de empleados públicos a tres años” entre los planes del Gobierno para reducir la temporalidad en el sector público, el Proyecto de los PGE contenía un tope de tres años tanto a la duración de los contratos o nombramientos temporales como al encadenamiento de los mismos. No obstante, el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017, no ha llegado a publicarse en la definitiva LPGE 2017 en vigor desde el 29/06/2017.

 

  • I.- ¿Qué establecía el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017? ¿Cual ha sido su redacción final?
  • II.- ¿Qué novedades no se han publicado definitivamente?
  • III.- Críticas recibidas y causas de su falta de publicación
  • IV.- ¿Existe actualmente limitación a la contratación temporal por el Sector público?
  • V.-  Interinos. Oportunidad perdida para su regulación

 

I.- ¿Qué establecía el art. 19.2, del Proyecto de los PGE 2017? ¿Cual ha sido su redacción final?

El art. 19.2, del Proyecto de Ley de los Presupuestos Generales del Estado para 2017, relativo a la Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal, establecía:

«Dos. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

La duración del contrato o del nombramiento no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato o nombramiento.

No obstante, lo previsto en el párrafo anterior no será de aplicación a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación o en cualesquiera otras normas con rango de Ley, cuando estén vinculadas a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años, circunstancia ésta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décima quinta del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Las actuaciones irregulares en esta materia por parte de los órganos de personal competentes de cada una de las Administraciones Públicas y de las entidades que conforman su sector público institucional darán lugar a la exigencia de responsabilidades de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.»

El apdo. dos del art. 19, en su versión traspuesta a la vigente Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, establece únicamente:

«Dos. No se podrá proceder a la contratación de personal temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos excepto en casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables.»

 

II.- ¿Qué novedades no se han publicado definitivamente?

De  haber alcanzado firmeza la redacción original del precepto, hubiésemos encontrado novedades para los nuevos contratos temporales de la Administración como:

  • la contratación de personal  temporal, así como al nombramiento de personal estatutario temporal y de funcionarios interinos, quedará limitada para cubrir «necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios» o que «afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales».
  • un tope de tres años para los contratos de los empleados públicos temporales.
  • un tope de tres años para el encadenamiento de contratos o nombramientos.
  • necesidad de consignación en los modelos contractuales del tope temporal de citado.
  • exigencia de responsabilidades en caso de mala utilización de la contratación temporal de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.

 

III.- Críticas recibidas y causas de su falta de publicación

Ante la necesaria publicación de los Presupuestos y las críticas de los sindicatos recalcando que este artículo entraría en vigor con los PGE 2017 y sólo afectaría a los contratos que se realicen a partir de esa fecha [sin tener efectos retroactivos para los empleados públicos temporales cuyos contratos estarían en vigor en ese momento] mediante enmienda aprobada el 31/05/2017 [con 268 votos favor y 81 abstenciones entre las que se encontraban los diputados de "Podemos"] se eliminó la limitación de la duración de los contratos de interinos en la Administración a un máximo de tres años que recogía el texto inicial planteado por el Gobierno.

 

IV.- ¿Existe actualmente limitación a la contratación temporal por el Sector público?

Siguiendo el texto definitivo publicado en el BOE el 28/06/2017, en este momento, las Administraciones Públicas sólo podrán contratar personal interino para cubrir plazas urgentes e inaplazables pero en ningún caso, estas contrataciones se limitarán temporalmente a tres años.

 

V.-  Interinos. Oportunidad perdida para su regulación

A estas alturas ya todos conocemos el culebrón existente con los interinos a raíz de una Sentencia Tribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-596/14, de 14/09/2016, valga como ejemplo el "Seguimiento de la evolución doctrinal y las diversas publicaciones en relación a la equiparación de los costes del despido de los trabajadores temporales a los fijos tras siete meses de la STSJUE 14/09/2016 (Caso «De Diego Porras»)".  El texto original que no ha visto la luz, bajo mi punto de vista, apuntaba (a pesar de solo alcanzar las nuevas contrataciones) dos aspectos wur hubiesen sido importantes para este colectivo:

  • sólo se podrían contratar interinos en "sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales".
  • "la duración del contrato o del nombramiento no podrá ser superior a tres años, sin que puedan encadenarse sucesivos contratos o nombramientos con la misma persona por un período superior a tres años, circunstancia esta que habrá de quedar debidamente reflejada en el contrato o nombramiento".

Nuestro ordenamiento jurídico no regula específicamente el tratamiento probatorio de estas comunicaciones, ante lo que se detallan los mecanismos necesarios para la presentación como prueba en juicio.

Para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo una copia en papel del  «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con teléfono y número correspondientes.

 

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  • I.- ¿Existe regulación normativa sobre la licitud del WhatsApp como medio de prueba?
  • II.- ¿Qué se considera documento electrónico?
  • III.- ¿En que tipo de documentos electrónico deberíamos encuadrar el WhatsApp?
  • IV.- Desde un punto de vista práctico-procesal ¿Cómo actuar?
  • V.- ¿Y las posibles alteraciones fraudulentas del contenido de la conversación? ¿Cómo impugnar esta prueba?
  • VI.- Pronunciamientos judiciales de interés

 

I.- ¿Existe regulación normativa sobre la licitud del WhatsApp como medio de prueba?

El artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, determina las condiciones de la licitud o ilicitud de la prueba. Fuera el ámbito estrictamente laboral, el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, prevé la aceptación de los medios: «de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”. No obstante, dado que nuestro ordenamiento jurídico no regula específicamente el tratamiento probatorio de estas comunicaciones, para considerar una conversación de WhatsApp como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo una copia en papel del  «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que ésta se corresponde con teléfono y número correspondientes.

 

Igualmente interesa tener en cuenta el artículo 287 de la LE Civ.; y el capítulo IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde (en el ámbito penal eso si), se establece: «Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos».

 

II.- ¿Qué se considera documento electrónico?

Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá (art. 3, Ley 59/2003, de 19 de diciembre):

  • a) estar firmado electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
  • b) ser expedido y firmado electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
  • c) Ser el soporte de un documento privado al amparo del apdo. 6 c) del art. 3, Ley 59/2003, de 19 de diciembre.

III.- ¿En que tipo de documentos electrónico deberíamos encuadrar el WhatsApp?

Un mensaje de la aplicación WhatsApp se podría considerar, según lo establecido en el Reglamento (UE) n° 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por la que se deroga la Directiva 1999/93/CE, como: «contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual» (vinculado en este caso a un número de teléfono y un IMEI)Valor y la eficacia jurídica de un WhatsAppLos documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable. No debemos olvidar, que la utilización de las aplicaciones de mensajería instantánea como método de difusión masiva, han llegado incluso a las normas colectivas, como podemos ver, a modo de ejemplo en:

 

  • art. 24 del Convenio Colectivo de Sector de industrias de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas (cod. 41000045011982) de Sevilla (BOP Sevilla 12/06/14), donde se establece «Las llamadas al trabajo se podrán realizar por cualquier medio admitido en derecho y en cualquier caso siempre mediante su publicación en el tablón de anuncios A modo meramente enunciativo serán válidos los llamamientos realizados por teléfono, SMS, o WhatsApp o email»
  • apdo. n), art. 30. n) Convenio Colectivo de Sector de oficinas y despachos (cod. 49005705012001) de Zamora (BOP Zamora 02/05/14), donde se considera falta grave «La utilización de las redes sociales facebook, whatsapp, twiter.. durante la jornada laboral, bien desde el móvil personal, móvil de la empresa o desde cualquier ordenador» .

 

No obstante, a nivel probatorio, nos encontramos dos planos distintos:- el empleo del servicio de mensajería instantáneo como prueba; y- el valor probatorio que se otorga a dicho documento.Actualmente, el WhatsApp, no sólo es un medio de prueba válido, pese a no contemplarse en la LJS, sino que ya ha tenido plasmación normativa (como se ha visto en los convenios colectivos citados); no obstante lo cual, para considerar una conversación mediante esta aplicación como documento -a los fines del proceso laboral-, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, «pantallazo», sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que de que ésta se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría conseguirse aportando por una de las parte del propio móvil y solicitando que, dando fe pública, el Letrado de la Administración de Justicia levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismos extremos. Por su parte la TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 556/2016, de 27/01/2016, Rec. 4577/2015,  ha establecido cuatro supuestos para aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio):

 

  • a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación;
  • b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido;
  • c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente,
  • d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

 

IV.- Desde un punto de vista práctico-procesal ¿Cómo actuar?

En la aplicación práctica a la hora de presentar una conversación por WhatsApp una transcripción privada de la misma, acompañada del correspondiente "pantallazo", podría aceptarse como medio probatorio, siempre que no fuera impugnada por la otra parte. Para evitar posibles impugnaciones sería recomendable dar fe pública de los mensajes, para ello podemos recurrir:

  • Al Letrado de la Administración de Justicia, para que levante acta del contenido con transcripción de los mensajes recibidos en el movil, y de que éstos corresponde con el teléfono y número pertinente (SAP Córdoba 02/04/2014 (R. 359/2014) -a pesar de tratarse de un tema penal -).

  • Acta notarial reflejando el contenido de la conversación. En este caso ha hacerse constar los números de teléfonos que aparecen en la misma, la tarjeta SIM con la intención de identificar al propietario de la línea, el IMEI del dispositivo y la conversación completa como medio de prueba de la falta de manipulación de las comunicaciones.
  • Cotejo de la conversación con el teléfono de la otra parte. En este caso quedaría acreditada la conversación en caso de coincidir ambas versiones.
  • Prueba pericial informática que pueda acreditar la autenticidad y el envió de los mensajes.

En algunas sentencias puede observarse la admisión como única prueba de las conversaciones mantenidas a través de WhatsApp, junto con las declaraciones de las partes al corroborar el contenido de los WhatsApps el resto de pruebas existentes y practicadas (SAP Barcelona 07/11/2013 (R. 288/2012) -a pesar de tratarse de un tema penal -)

V.- ¿Y las posibles alteraciones fraudulentas del contenido de la conversación? ¿Cómo impugnar esta prueba?

Todo lo anterior ha de entenderse, sin perjuicio de los riesgos que pueden existir de manipulación -a través de múltiples programas informáticos- de la conversación, imagen o números que se reflejan, lo que permite que el Magistrado que valore dicha prueba pueda rechazar su eficacia probatoria; o que la parte aporte una prueba pericial informática reveladora que la inexistencia de alteración.

 

Si se impugnare la autenticidad de esta prueba ha de recurrirse al apdo. 3, art. 8, de la citada Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica («la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica»). Por lo que, siguiendo el precepto citado, la carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.

 

VI.- Pronunciamientos judiciales de interés

Junto con la citada Sentencia TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 556/2016, de 27/01/2016, Rec. 4577/2015, analizada por ser, sin lugar a dudas, la más explicativa, podemos encontrar:

  • Auto del TS 20 octubre 2016 (Rec. 674/2016). En el caso enjuiciado «pretende la empresa recurrente en suplicación que se modifiquen los hechos probados como consecuencia de una conversación de whatsapp [donde a su criterio quedaba claro que la trabajadora no había sido despedida sino que había dimitido previamente], lo que la Sala rechaza con el argumento de que dicho medio sirve a los efectos de que el Magistrado de instancia fije su convicción respecto de los hechos probados pudiendo analizarse y valorarse en instancia pero no sirviendo a efectos de modificación de hechos probados, que es precisamente lo que se realiza en la sentencia de contraste». Ante la citada pretensión de revisión de hechos probados con fundamento en la transcripción de conversaciones mantenidas mediante servicio de whatsapp, el Tribunal Supremo declara que «una cosa es que dicho medio probatorio pueda analizarse y valorarse en instancia ante el Magistrado que practica la prueba con todas las garantías, y otra es que ello sirva para modificar los hechos probados, lo que no sirve, ya que dicho medios de comunicación no hacen más que reflejar las comunicaciones que la partes intercambian entre sí, que pueden valorarse en instancia, pero no es documental fehaciente»
  • Sentencia TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 455/2015, de 10/06/2015, Rec. 817/2014. En el supuesto de autos la actora solicita en primer lugar que se suprima en el Hecho Probado Quinto la frase que hace referencia a que «por la tarde la encargada de zona se comunicó con la actora a través de la aplicación WhatsApp, reiterando ésta que no iba a volver al trabajo», y aduce la recurrente al efecto que dicho extremo no se encuentra amparado en prueba documental válida. Sin embargo, el TSJ  matiza: «no es posible ignorar que la alegación de inexistencia de prueba válida no basta para sustentar la revisión del relato fáctico al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, a lo que se ha de añadir que el intercambio de WhatsApp entre la directora de zona y la demandante, en que ésta mantiene su posición de dejar el trabajo, ha quedado acreditado a través de la testifical, según se señala expresamente en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, sin que dicha prueba resulte apta para la modificación del relato de hechos probados, por impedirlo la técnica suplicatoria».
  • Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 420/2016, de 26/01/2016, Rec. 6242/2015. Donde se establece que «el trabajador presta servicios un día a la semana, 8 horas, que realiza en sábados o domingos, siendo avisado por la empresa, mediante mensajes de WhatsApp, el día concreto que ha de acudir a trabaja», sin cuestionarse en ningún momento de las actuaciones la veracidad, autenticidad, o integridad del documento electrónico obrante en autos.
  • Sentencia TSJ Canarias, Sala de lo Social, nº 1464/2013, de 30-09-2013, Rec 620/2013. Se analiza (en relación con el derecho a la intimidad) un caso en el que un despido disciplinario se realiza tomando como prueba una fotografía (enviada por un compañero a su superior) vía whatsApp donde la trabajadora aparece durmiendo en horas de trabajo.
  • Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 5098/2014,de 11-07-2014, Rec 2817/2014.  Se declara la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora (directora de un hogar de niños) que permite que uno de los empleados envíe por WhatsApp fotografías de contenido inapropiado.
  • Sentencia TSJ Cantabria, Sala de lo Social, nº 447/2014, de 18-06-2014, Rec 280/2014. Se declara la procedencia del despido disciplinario de un conductor de autobús que durante casi todo el trayecto utiliza el WhatsApp a través del teléfono móvil, usando la mano izquierda y manejando el volante del vehículo con la mano derecha, siendo observado y fotografiado por pasajeros, que viajaba en el asiento situado inmediatamente detrás del conductor.